5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Gerekçeli karar başlığına birleştirilen davaya katılmasına karar verilen kurumun yazılmaması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/2-b maddesine ve 2006/144 Esas sayılı dava dosyasının duruşmalarına iştirak eden şikayetçi vekilinin iş bu davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmaması suretiyle de CMK'nın 238/2. maddesine muhalefet edilmesi,

Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nın 247. (765 sayılı TCK'nın 202.) maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşması için "kamu görevlisinin veya özel mevzuatları gereği kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen kişilerin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının yararına zimmetine geçirmesinin" gerektiği, somut olaylarda; mal müdürlüğünde muhasebe memuru olarak görev yapan sanığın gerçekte tahakkuk evrakı belgesi olmadığı halde bilgisayar kayıtlarında 30/10/2002 işlem ve yevmiye tarihli tahakkuk müzekkeresi ve verile emrinin giriş ve onay işlemlerini yaparak Açelya Eczanesi sahibi Ekrem Kaya hesabına 976.620.000 lira haksız ödeme yapılmasını sağlayarak eczaneye gidip bir yanlışlıktan bahsedip bu parayı eczacı Ekrem Kaya'dan aldığı, yine sanığın ilçe emniyet müdürlüğünden gelen ve ... Eczanesine ödenmek üzere 29/12/2004 tarihinde tahakkuk ettirilen 2.512.100.000 liranın bilgisayar say2000i kayıtlarına alınarak ayrıntılı ödeme listesi çıkarıldığı ve bilgisayardan alınan bu listenin bankaya gönderilerek o günkü ödemelerin bankaca yaptırılmasının sağlandığı sırada say2000i kayıtlarına 2.512.100.000 TL’nin kasten hatalı kayıt yaptırarak birinin gerçek hak sahibi ... Eczanesine diğerini de yakını olan ...’e ödenmesini sağladığı ve ...'den bu parayı aldığı anlaşılmakla sanığın eylemlerinde suça konu paraların görev dolayısıyla sanığa teslim edilmediği, sanığın muhafaza ve gözetim sorumluluğunun da olmadığı bu nedenle de fiillerinde yasal tevdi unsurunun gerçekleşmediği, hileli ve yasal olmayan yollarla kendisine haksız olarak menfaat sağladığı, bu durumda say2000i giriş kayıtlarına göre sistem tarafından oluşturulan bankaya gönderilmek üzere düzenlenen ayrıntılı ödeme talimat listelerinin evrak olarak dökümünün yapılarak ilgilisi tarafından imzalandıktan sonra mı, yoksa sadece bilgisayar sistemi üzerinden mi düzenlendiği, toplam ödeme miktarına ilişkin ayrıca tahakkuk müzekkeresi ve verile emri düzenlenip düzenlenmediği hususları açıklığa kavuşturulduktan, evrak olarak düzenlenip bankaya gönderilme söz konusu ise buna ilişkin belgelerin ve toplam ödeme miktarına ilişkin ayrıca tahakkuk müzekkeresi ve verile emri düzenlenmiş ise buna ilişkin evrakların asıllarının yada onaylı örneklerinin temininden sonra, belgelerin aldatıcı nitelikte olması durumunda resmi evrakta sahtekarlık ve kamu kurumuna karşı dolandırıcılık (ikişer kez), aldatıcılığın bulunmaması durumunda da kamu kurumuna karşı dolandırıcılık ve görevi kötüye kullanma suçlarını (ikişer kez) oluşturacağı gözetilmeden eksik inceleme ile suç niteliğinde hataya düşülerek yazılı şekilde hükümler kurulması, Davada kendisini vekille temsil ettiren katılan yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

CMK'nın 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulu'nun Dairemizce de benimsenen 17/10/2006 gün ve 2006/5-165-213 sayılı Kararına göre; soruşturmanın, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği ve soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başladığı dikkate alınarak, sanığın,

Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan suç duyurularından önce maledindiği paraları tamamen iade ettiği anlaşıldığından ve sanığın maledindiği kabul edilen 976.620.000 liranın suç tarihi 2002 itibarı ile ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında değerinin az ve pek hafif, 2.512.100.000 liranın ise suç tarihi 2004 itibarı ile ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında değerinin az ve hafif olduğu dikkate alınıp sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 248/1, 249 ve 765 sayılı TCK'nın 202/3, 219/3. maddeleri uygulanarak tayin edilen cezalarından indirim yapılması ve sonucuna göre lehe Yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek, değer azlığı nedeniyle hiçbir indirim yapılmadan, pişmanlığa ilişkin olarak da 2002 yılındaki eylemine ilişkin olarak aynı Kanunun 248/2. maddesi gereğince 1/2 oranında indirim yapılıp, 2004 yılındaki eylemine ilişkin ise indirim yapılmayarak sanık hakkında fazla ceza tayini, Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin nazara alınmaması, Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.