5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12/02/2008 günlü 2007/9-230 Esas ve 2008/23 sayılı Kararı uyarınca tayin olunan ceza miktarı nazara alınarak sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... (...), ..., ..., ... hakkında zimmete sebebiyet verme suçundan kurulan beraet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanıklara isnat olunan suçun yasa maddesinde öngörülen cezasının tür ve tutarına nazaran 765 sayılı TCK'nın 102/4. maddesinde belirlenen 5 yıllık asli zamanaşımına tabi olduğu, beraet hükmünün zamanaşımını kesen niteliğinin bulunmaması nazara alınarak sanıkların sorgusunun yapıldığı son tarih olan 07/12/2005 tarihiyle inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanıklar hakkında açılan kamu davalarının aynı Yasanın 322 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞÜRÜLMESİNE,

Sanık ... hakkında zimmete sebebiyet verme suçundan kurulan beraet ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçundan kurulan mahkümiyet hükümlerinin incelenmesinde; Hükümden sonra sanığın 03/06/2007 tarihinde öldüğü UYAP sisteminden temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, mahkemece bu hususun kesin olarak saptanmasından sonra 5237 sayılı TCK'nın 64. maddesi uyarınca bir karar verilmesi lüzumu, Sanık ... hakkında hizmet nedeniyle emniyeti suistimal ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlarından kurulan mahkümiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanığın Türkiye Kızılay Derneği Fethiye Şubesinde 28/05/2001-23/03/2005 tarihleri arasında memur olarak görev yaptığı, ilgili Şube Başkanlığının 12/12/2006 tarih ve 40 sayılı yazısına göre, özetle sanığın bağış, aidat, tebberrü toplamak ve gelir elde etmek yetkisi bulunduğu, ayrıca şubenin tüm parasal işlerini fiilen yürüttüğünün dosya kapsamından anlaşıldığı, sanığın görev yaptığı süre içinde 28/01/2005 günü müfettiş tarafından yapılan kasa sayımında eksik çıkan 764 TL ile 01/01/2001-28/01/2005 tarihleri arasında veznede bulunmadığı belirlenen 23,795 TL'yi şahsi harcamalarında kullandığı, kendi evine ait 52,52 TL bedelli elektrik faturası ile şahsi harcamaları karşılığı 101 TL'yi kuruma ödettiği, kurum telefonundan 3.672,60 TL'lik şahsi konuşma yaptığı, yine kurum telefonundan 0900 ile başlayan hatlarla yapılan görüşme bedeli olan 1.855 TL'yi ölen sanık ... ile birlikte hareketle yardıma muhtaç öğrencilere burs verilmiş gibi sahte belge düzenleyerek ödediği, sanığın savunmasında sadece 0900 ile başlayan hatlarla kendisinin görüşmediğini beyan ederek üzerine atılı suçu kabul ettiği, Sanığın eylemlerinin 01/01/2001-28/01/2005 tarihleri arasında teselsül ettiği, teselsülen 28/01/2005 tarihinde müfettiş tarafından yapılan denetim esnasında kasa açığı bulunduğunun anlaşılmasıyla son bulduğu,

Mülga 2908 sayılı Dernekler Kanununun 71/son maddesinde "Türkiye Kızılay Derneği ile Türk Hava Kurumunun mal ve paraları Devlet malı sayılır. Bunlara karşı suç işleyenler Devlet memuru gibi cezalandırılır." hükmünün bulunduğu, bu düzenlemeye göre sanığın eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağı, ancak henüz teselsül sona ermeden 23/11/2004 gün ve 25649 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5253 sayılı Dernekler Kanununda Türkiye Kızılay Derneği ile Türk Hava Kurumunun mal ve paralarına karşı suç işleyenlerin Devlet memuru gibi cezalandırılacağına ilişkin düzenlemenin bulunmadığı, bu düzenlemenin yerine tüm kamuya yararlı dernekleri kapsayacak şekilde anılan Yasanın 27/son maddesi ile “Kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenler Devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılır.” hükmüne yer verildiği ve ayrıca 32/1-f maddesi ile de “ Her ne suretle olursa olsun kendisine tevdi olunan derneğe ait para veya para hükmündeki evrak, senet veya sair malları kendisinin veya başkasının menfaatine olarak sarf veya istihlâk veya rehneden veya satan, gizleyen, imha, inkâr, tahrif veya tağyir eden yönetim kurulu başkanı ve üyeleri veya denetçiler ile derneğin diğer personeli Türk Ceza Kanununun güveni kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır. Ayrıca, mahkeme yargılama sırasında sanıkların, organlardaki görevlerinden geçici olarak uzaklaştırılmasına da karar verebilir.” şeklinde düzenleme yapıldığı,

Buna göre dernekler kamu yararına faaliyette bulunsalar da, birer özel hukuk tüzel kişisi olmaları ve bu şekilde örgütlenmeleri nedeni ile işlem ve eylemlerinin Anayasanın 123/2, 128 maddelerinde belirtilen genel idare esaslarına tabi olmaması, bu sebeple de çalışanlarının da özel bir yasa hükmü bulunmadan bu rejime tabi kılınamayacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, kamu yararına çalışan derneklerin ve bu kapsamda Kızılay'ın kamu hizmeti yürüttüğünün de kabul edilemeyeceği, Yasa Koyucunun bu konuda iradesini açıkça ortaya koyarak mevcut Yasada kamu görevlisi sayılacaklarına ilişkin bir hükme de yer vermediği, bu sebeple çalışanlarını kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarının mümkün olmadığı, şayet Yasa Koyucunun amacının aksi yönde olması halinde, tıpkı TCK 235/5, 236/1, 252/4 maddelerinde belirtildiği şekilde özel olarak kamu yararına çalışan derneklerle ilgili de zimmet suçu yönünden de hüküm getirebileceği halde, bu yola gitmediği, bir başka anlatımla, zimmet suçu yönünden böyle bir hükmü benimsemediği, 5237 sayılı TCK'nın 2/1-c maddesine aykırı olarak kıyasa yol açacak şekilde TCK 6/1-c maddesinin de aleyhe yorumlanamayacağı, kanunilik ilkesi gereği kanunla belirlenmesi gereken dernek çalışanlarının ceza hukuku anlamında hukuki statülerinin, yorum yoluyla kamu görevlisi olarak nitelendirilemeyeceği, içtihatlarla belirlenemeyeceği,

Öte yandan mülga 93/4397 sayılı Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün taşınır ve taşınmaz mala sahip olma başlıklı 18. maddesinin 2. fıkrasında mevcut “Şubelerin kendi paylarıyla edindikleri her türlü mal ve kıymetler, onayları alınmadıkça satılamaz. Genel Merkez ve Şubelerde mevcut bütün mallar Kızılay tüzel kişiliğine aittir. Bu mallar ve alacaklar Dernekler Kanununun 71 inci maddesi uyarınca Devlet malı sayılır.” şeklindeki düzenlemede bulunan genel merkez ve şubelerdeki mallar ve alacakların Devlet malı sayılacağına ilişkin hükme de, 19/02/2009 gün ve 27146 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2009/14633 sayılı Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünde yer verilmediği anlaşılmakla,

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, dairemizce yeniden yapılan değerlendirme ve sonucunda zimmet suçunun kamu görevlileri ile özel yasalarında kamu görevlisi gibi cezalandırılacakları öngörülen kişiler tarafından işlenebileceği dikkate alındığında, 5253 sayılı Dernekler Kanununda Türkiye Kızılay Derneği görevlilerinin veya dernek malına karşı suç işleyenlerin kamu görevlisi gibi cezalandırılacağına dair bir düzenleme bulunmaması nedeniyle sanığın zimmet suçunun faili olamayacağı anlaşıldığından tebliğnamedeki eylemin zimmet suçunu oluşturacağına dair bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

1.İddianame ile sanık hakkında sahtecilik suçundan da kamu davası açıldığı halde bu suçun mahkemece benimsendiği üzere kül halinde dolandırıcılık kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu suç yönünden ayrıca hüküm kurulmamış olması,

2.Sanığın benzer nitelikteki eylemlerini değişik zamanlarda bir suç işleme kararı icrası kapsamında gerçekleştirmesi, olağan teftiş esnasında eylemlerinin ortaya çıkmasına kadar fiilen bir kesintiye uğramamış olması nedeniyle hükümde dolandırıcılık kabul edilen eylemin de diğer eylemlerle birlikte bir bütün olarak zincirleme hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağının gözetilmemesi,

Kabule göre de,

1.Lehe kanun tespiti yapılırken, sanık ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 155/2 ve 158/1-d maddeleri gereğince üst sınırdan temel ceza belirlenmemesine rağmen, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın 508/1 maddesi delaletiyle 510 ve 504/7 maddeleri gereğince uygulama yapılması halinde üst sınırlar olan 5'er yıl üzerinden temel cezanın belirleneceği belirtilerek orantılılık ilkesine aykırı davranılması ve dolandırıcılık suçundan sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 158/1-d, 168/1, 62/1 ve 53. maddelerinden hüküm kurulmakla birlikte, aynı Yasanın 212. maddesindeki "Sahte resmi veya özel belgenin başka bir suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenlemeye göre ve sanığın kurum telefonundan 0900 ile başlayan hatlarla yapılan görüşme bedeli olan 1.855 TL'yi ödemek amacıyla yardıma muhtaç öğrencilere burs verilmiş gibi sahte belge düzenlediği kabul edildiğinden sanık hakkında sahtecilik suçundan da hüküm kurularak, sonucuna göre lehe kanun değerlendirilmesi yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2.Sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan hükme ilişkin olarak hükümden sonra 08/02/2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sanık yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK'nın 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, bu maddenin 6. fıkrasına 25/07/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de nazara alınarak mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15/03/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y:

Sanıklardan ... ile ilgili yerel mahkemenin güveni kötüye kullanma şeklindeki nitelemesinin genel olarak doğru olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının eylemin zimmet suçunu oluşturacağına dair bozma isteyen düşüncesine iştirak edilmediği şeklindeki kabulün dosya kapsamına uygun düşmediği gerekçesiyle yüksek çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. Şöyle ki; 5237 sayılı TCK.nun 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun failinin kamu görevlisi olması suçun ön koşulu olarak kabul edilmiştir. Burada 765 sayılı TCK.da yer alan memur tanımının doğurduğu sakıncaları gidermek amacıyla bu kavramı da kapsayan kamu görevlisi tanımına yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK.nun getirdiği yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Kamusal faaliyet “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

TCK. 6/1-c maddesi kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişinin anlaşılması gerektiğini hüküm altına almıştır.

Kamu görevlisi tanımının, idare hukukundaki memur kavramı ile eş anlamlı olduğunun kabulü halinde, bütün devlet görevlilerini ceza kanunu uygulamasında kamu görevlisi sayma şeklinde çok fazla genişletici bir yorumun söz konusu olacağı, ancak kamu görevlisi faaliyetlerini yalnızca devlete bağlı kurumlarda çalışanların yürüttüğü hizmeti esas almak suretiyle sınırlamanın da bu tanımın kapsam ve alanını son derece daraltacağı açıktır.

TCK.nun 6/1-c maddesinde yer alan katılan kişi ibaresinden hareketle kamu görevlisi ve kamusal faaliyetin tespitinde kişinin kamu ile olan subjektif ilişkisine değil, yaptığı görevin objektif olarak kamusal faaliyete ilişkin bir görev olup olmamasına veya faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmemesi durumuna bakılmalıdır. Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Somut olayımızda, sanığın Türkiye Kızılay Derneği Fethiye Şubesi’nde memur olarak görev yaptığı ve bu derneğin tüm işlemlerinin kamusal faaliyet niteliği taşıdığında duraksama bulunmamaktadır. 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun 27. maddesinde kamu yararına çalışan dernekler ile ilgili düzenlemeye yer verilmiştir. Aynı Yasanın 27/6 maddesinde Türkiye Kızılay Derneği’nin tüzüğünü onaylamaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu, 27/son maddesinde ise, kamu yararına çalışan derneklerin mallarına karşı suç işleyenlerin devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılacağı ibaresi yer almaktadır.

Aynı Yasanın 15/01/2009 tarihinde eklenen 27/A maddesinde ise, Türkiye Kızılay Derneği “Uluslararası anlaşmalara göre tayin edilen nitelik ve duruma göre merkezinde genel kurul, yönetim kurulu ve denetim kurulu, şubelerinde genel kurul ve yönetim kurulu oluşturulması şartıyla tüzüğünde belirlenen şekilde teşkilatlanır ve yönetilir. Kızılay’ın iş ve işlemleri, kanunların verdiği görev ve yetkilere, tüzüğüne ve yönetim kurulunca çıkarılan yönetmeliklere göre yürütülür” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre, Türkiye Kızılay Derneği açısından uluslararası anlaşmalara göre verilen görevler, atfedilen özel önem, kanunların verdiği görev ve yetkiler uyarınca yürütülen iş ve işlemler söz konusu olmaktadır.

Türkiye Kızılay Derneği kamu yararına çalışan dernek vasfında olmakla beraber, 19/02/2009 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve Bakanlar Kurulunca onaylanan Tüzüğünün 4. maddesinde hukuki statüsü, temel ilkeleri, bayrağı ve amblemi, 5. maddesinde kurumsal yönetim ilkeleri, 6. maddesinde amacı, 7. maddesinde ise görevleri ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Mülga 2908 sayılı Dernekler Yasasının 71. maddesinde; Türkiye Kızılay Derneğinin mal ile paralarına karşı suç işleyenlerin devlet memuru gibi cezalandırılacağı hükmü yer almaktadır. 2004 yılında yürürlüğe giren 5253 sayılı Dernekler Kanununda ise, aynı hüküm yer almamaktadır. Ancak yukarıda belirtildiği gibi 5237 sayılı TCK.nun 6/1-c maddesi ile genel hükümler içerisinde yer alacak şekilde kamu görevlisi tanımı getirilmiş olup, bu tanımın olayımızda gözetilmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öğretide kamusal faaliyetten söz edebilmek için, ortada toplum adına bir hizmetin bulunması, hizmetin kuruluşunun yasaya veya siyasi bir iradeye dayanması ve hizmetin yürütülmesinde kamu erkinin otoritesinin kullanılmasının gerektiğinden söz edilmektedir. Türkiye Kızılay Derneğinin hukuki statüsü, amacı ve görevleri gözönüne alındığında bu unsurların tamamının mevcut olduğu ve bu sebeple yürüttüğü faaliyetlerin kamusal faaliyet olarak kabul edilmesi gerektiği zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. 5253 sayılı Dernekler Yasasının 32/1-f maddesinde derneklere ait para, evrak, senet ve sair mallara karşı suç işleyen kişilerin Türk Ceza Kanununun güveni kötüye kullanma suçunun hükümlerine göre cezalandırılacağı hükmü yer almaktadır. Ancak, somut olaylara bağlı olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde halen faaliyet gösteren 430 adet kamuya yararlı dernek ile bunların dışında kalan 83.000 civarındaki derneğin ve bu derneklerdeki görevlilerin hukuki konum ile statülerinin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Kanaatimizce, kamuya yararlı olmayan derneklerin ayrı, Türkiye Kızılay Derneğinin ayrı, Türk Hava Kurumunun ayrı ve bu iki dernek dışındaki 428 adet kamuya yararlı derneğin ayrı ayrı değerlendirilmeye tabi tutulması gerekmektedir. Burada 5237 sayılı TCK.nun 5. maddesi üzerinde de durulmalıdır. Türk Ceza Kanununun genel hükümleri özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanmaktadır.

Türk Ceza Kanununun 5. maddesinde özel kanunlarla ilişki, 6/1-c maddesinde ise, kamu görevlisi tanımı yer almaktadır. Her iki tanım ve düzenleme 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5253 sayılı Dernekler Kanunu ise 04/11/2004 tarihinde yani 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girmesinden önce kabul edilmiştir. Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nunda yer alan kamu görevlisi tanımının öncelikle gözetilip, uygulanmasına yasal bir engel bulunmadığı görülmektedir.

Dernekler Yasasında yer alan özel düzenleme uyarınca; dernek yönetici ve çalışanlarının olağan durumlarda zimmet suçunun faili olamayacakları, ancak kamusal faaliyetler söz konusu olduğunda bunun uzantısı olarak kamu görevlisi sıfatına bağlı olarak zimmet suçundan söz etmenin mümkün olduğu görüşündeyiz. Aksine kabul halinde, kamuya yararlı dernekler ve hatta bu dernekler içerisinde tamamen özel bir konumda bulunan Türkiye Kızılay Derneği’nin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde faaliyet gösteren yaklaşık 83.000 dernekten hiçbir farkı kalmayacaktır. 5728 sayılı Yasa ile bazı Yasalarda yer alan memur kavramı kamu görevlisi şekline dönüştürülmüştür. Ancak, 5253 sayılı Dernekler Kanununda böyle bir ibare bulunmadığı için kamu görevlisi şeklinde dönüştürme yapılması gerekmediği gibi buna imkan da bulunmamaktadır. Burada Türkiye Kızılay Derneği ile ilgili özel düzenlemeler üzerinde de durulmalıdır. 5253 sayılı Dernekler Kanununun 27/A maddesi Türkiye Kızılay Derneğinin özel konum ve statüsünü açıkça ortaya koymaktadır. Yine Türkiye Kızılay Derneğinin Tüzüğü bu hususları destekleyen düzenlemeler içermektedir. 2860 sayılı Yardım Toplama Kanununun 6. maddesi uyarınca Türkiye Kızılay Derneğinin izin almadan yardım toplama yetkisi muafiyeti bulunmaktadır. 4123 sayılı Tabii Afet Nedeniyle Meydana Gelen Hasar ve Tahribata İlişkin Hizmetlerin Yürütülmesine Dair Kanunun 3. maddesinde “tabii afet nedeniyle özel ve kamu kuruluşları ile kişiler tarafından toplanan yiyecek, içecek, giyecek, tabii yardım, çadır ve diğer her türlü taşınır mallar Kızılay’a aktarılır” ibaresi yer almaktadır. 1606 sayılı Bazı Dernek ve Kurumların Bazı Vergilerden Bütün Harç ve Resimlerden Muaf Tutulmasına İlişkin Kanunun 1 ve 3. maddelerine göre Türkiye Kızılay Derneğinin tüm vergi, harç, resim, hisse, fon, hazine hissesi ve inhisar resminden muaf olduğu anlaşılmaktadır. 5624 sayılı Kan ve Kan Ürünleri Kanununun 5. maddesinde Türkiye Kızılay Derneği'ne bölge kan merkezi ve kan bağışı merkezi açma görev ve yetkisi verildiği yer almaktadır. 7269 sayılı Umumi Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun 43. maddesinde Türkiye Kızılay Derneği ile ilgili özel düzenleme yer almaktadır. 5902 sayılı Afet ve Acil Durum Yönetimi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 4. maddesine göre Türkiye Kızılay Derneğinin afet ve acil durum koordinasyon Kurulunda, 5. maddesine göre ise, deprem danışma kurulunda yer alması zorunlu kurumlar arasında sayıldığı ve bir kamu kurumu gibi değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Yine aynı Yasanın geçici 5. maddesine göre kaldırılan genel müdürlüklerin envanterinde kayıtlı bulunan makine, teçhizat, araç, gereç ve diğer malzemelerden başkanlıkça uygun görülenlerin Türkiye Kızılay Derneğine devri söz konusudur. Tüm bu düzenlemeler Türkiye Kızılay Derneğinin uluslararası anlaşmalar, kanunlar çerçevesinde yürüttüğü görevlerin tamamen kamusal faaliyet çerçevesinde kabulünü gerekli ve zorunlu kılmaktadır.

Esasen Türkiye Kızılay Derneğinin bir kamu kurumu hüviyeti taşıdığı ancak, uluslararası düzenlemeler ve uluslararası Kızılay/Kızılhaç hareketleri ile birlikte ve işbirliği içerisinde görev yapmasına bağlı olarak siyasi iradeden bağımsız ancak özerk olarak teşkilatlanması yoluna gidildiği görülmektedir.

Türkiye Kızılay Derneğinin görevleri arasında Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin ve Silahlı Kuvvetlerin istek ile talebi üzerine halka yardım etme, hastane açma, sağlık ekibi bulundurma ve daha bir çok kamu hizmeti niteliği taşıyan görevler bulunmaktadır. Bu görevlerin yürütülebilmesi için Türkiye Kızılay Derneğine kamu kaynakları da aktarılmaktadır.

Türkiye Kızılay Derneği Tüzüğünün 57. maddesine göre hükümet, özel idare ve Belediyeler ile diğer resmi ve özel kuruluşlarca kanunlara göre Kızılaya tahsis edilmiş gelirler, afet, hazırlık ve müdahale faaliyetleri sonucunda yeniden temel afet malzemelerinin stoklanması için devlet tarafından aktarılacak kaynaklar Kızılay’ın gelirleri arasında sayılmıştır.

Tüm bu hususlara göre, Türkiye Kızılay Derneğinin yürüttüğü faaliyetlerin kamusal faaliyet niteliği taşıması, kamu kaynaklarının kullanılması, bu derneğin yüklendiği görevlerin büyük bir kısmının yasalarla verilmesi, ayrıca görevlerinin tamamının toplum için büyük önem arzetmesi, Tüzüğünün Bakanlar Kurulu tarafından onaylanması, Dernekler Kanununun 27/A maddesinde özel konum ve statü belirlenerek uluslararası anlaşmalar dahilinde görev yaptığının kabul edilmesi, yine Dernekler Yasasının 27/son maddesine göre, Kızılay'ın mal ve paralarına karşı suç işleyenlerin devlet malına karşı suç işlemiş gibi cezalandırılmaları gerektiğinin kabul edilmesi gözetildiğinde, Türkiye Kızılay Derneğinde görev yapan yönetici ve çalışanların kamu görevlisi tanımı içine girdikleri ve zimmet suçunun faili olabilecekleri sonucuna ulaşılmaktadır. Bu kişilerin kamu görevlisi gibi cezalandırılacakları şeklinde özel düzenlemeye gerek bulunmamaktadır. Zira, Dernekler Yasasından sonra yürürlüğe giren TCK.nun 5. maddesi uyarınca genel hükümlerin özel kanunlara da uygulanabileceği,

TCK.nun 6/1-c maddesinde yer alan kamu görevlisi tanımının da genel bir düzenleme olarak somut olayımıza uygulanmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

Buna bağlı olarak 2908 sayılı Yasanın 71/son maddesi ve Türkiye Kızılay Derneğinin önceki Tüzüğünün 18/2 maddesine benzer özel düzenlemelerin bulunmamasının bu dernekte görev yapan yönetici ve çalışanlarının kamu görevlisi niteliği taşımalarına bir etkisi bulunmadığı, yeni yasal düzenlemelerde genel hükümlere yer verildiği, tekrardan kaçınılması açısından ayrıca bu şekilde bir düzenlemeye gerek duyulmadığı, aksi halde her özel yasada bu şekilde düzenlemelere yer verilmesi gerekeceği, 5237 sayılı TCK.nun 6/1-c maddesi ile 5253 sayılı Dernekler Yasasının 27 ve 27/A maddeleri gözetildiğinde, bu kişilerin kamu görevlisi olarak kabul edilmeleri gerektiği ve bunun sonucunda zimmet suçunun faili olabilecekleri sonucuna varılmıştır. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden bu yana geçen yaklaşık 7 yıllık sürede Türkiye Kızılay Derneğinde görev yapan yönetici ve çalışanların zimmet suçunun faili olabileceğini kabul ettiği yönünde çok sayıda kararı bulunmaktadır.

Tüm bu hususlar karşısında sanık ...’in eylemlerinin zincirleme nitelikli zimmet şeklinde kabul edilmesi gerektiği ve yerel mahkemenin eylemleri güveni kötüye kullanma ile dolandırıcılık şeklinde kabul eden mahkümiyet hükmünün katılan vekili ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesi de gözetilerek bu yönden de bozulması gerektiği görüşü ile yüksek çoğunluğun görüş ve oyuna katılmıyoruz.