5. Ceza Dairesi

"İçtihat Metni"Irza geçme ve ırza geçmeye eksik teşebbüs suçlarından sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçlarından mahkümiyetine dair, Seydişehir Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.05.2006 gün ve 2004/612 Esas, 2006/59 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii ve katılan ... vekili tarafından istenilmiş ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi yönünden re’sen de temyize tabi olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Mağdure ...’nın yaptığı doğumun sezeryanla gerçekleşmiş olması ihtimali nazara alınarak kızlık durumu tıbben tespit edilerek kızlığının izale olması halinde bunun ve mağdure ... hakkında ... Üniversitesi ... Tıp Fakültesi Hastanesinin 26.09.2005 günlü raporuyla saptanan travma sonrası stres bozukluğu tanısının; 5237 sayılı TCK.nun 103/6. maddesinin uygulanmasını gerektirir şekilde mağdurelerin beden veya ruh sağlıklarında bozulmaya neden olup olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor aldırıldıktan sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun ve oranlılık ilkesine de riayet edilerek lehe yasanın belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de; Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin uygulanması sırasında yasa maddesi gösterilmeyerek CMK.nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, Lehe yasa değerlendirmesi sırasında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen hükümde 765 sayılı TCK.nun 417. maddesinin, 416/1 ve 418/2. maddesinin uygulanmasından sonra hasıl olan ceza üzerinden tatbik edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükümde lehe yasa tespit edilirken 765 sayılı TCK.nun 414/2. maddesi uyarınca verilen 14 yıl 6 ay temel ceza üzerinden, aynı Yasanın 61, 417. maddelerinin tatbiki sonucunda cezanın 7 yıl 20 ay 12 gün yerine 9 yıl 10 ay 2 gün; 5237 sayılı Yasaya göre yapılan uygulamada ise aynı Yasanın 103/2-3-4. maddeleri ile tespit olunan 22 yıl 6 ay hapis cezasının 35. madde uyarınca 3/5 oranında indirilmesi sırasında 9 yıl yerine 8 yıl 12 ay olarak hatalı hesaplanması,

Kanuna aykırı, katılan ... vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemi yönünden re’sen de temyize tabi olan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.01.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.