5. Ceza Dairesi

Irza geçme suçundan sanıklar ... ve ... ...'nin bozma üzerine yapılan yargılanmaları sonunda; ırza geçmeye teşebbüs suçundan mahkümiyetine dair, Midyat Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.11.2005 gün ve 2005/96 Esas, 2005/126 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar müdafiileri ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Lehe yasanın belirlenmesi sırasında; 5237 sayılı TCK.nun 103/3. maddesine 5377 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu "... birden fazla kişi tarafından birlikte.." ibaresi eklenmiş olup, suçun 5377 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce işlenmesi nedeniyle sanıklar aleyhine uygulanamayacağı ve 5237 sayılı TCK.nun 31/3. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği gözetilmemiş ise de sanık ...'in parmağını mağdurenin cinsel organına sokmak suretiyle gerçekleştirdiği eylemin 5237 sayılı TCK.nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu ve anılan Yasanın 35. maddesinin uygulama yeri bulunmadığından, 5237 sayılı TCK.nun 103/2, 103/4, 31/3 ve 62. maddeleri ile asgari hadden ceza tayini halinde dahi 765 sayılı TCK.nun sanıklar lehine olduğu anlaşıldığından tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Tayin edilen cezaların miktarı karşısında sanıklar hakkında ÇKK.nun 23. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.