5. Ceza Dairesi

Nitelikli zimmet ve zimmete sebebiyet vermek suçlarından sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un yapılan yargılanmaları sonunda; ...'ın zimmet, ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'un zimmete sebebiyet vermek suçlarından mahkümiyetlerine dair, Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16/03/2007 gün ve 2005/70 Esas, 2007/116 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanık ..., diğer sanıklar müdafii ve katılan vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi;

Anayasa Mahkemesi'nin 07.10.2009 tarih ve 27369 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 23.07.2009 gün ve 2006/65 Esas, 2009/114 sayılı kararı ile iki milyar liraya kadar (iki milyar dahil) para cezalarına dair hükümlerin temyiz olunamayacağına ilişkin 1412 sayılı CMUK.nun 305. maddesinin 3842 ve 5219 sayılı Yasalar ile değişik (1) numaralı bendinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle iptaline ilişkin kararı 07.10.2010 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş olmakla birlikte, Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 21.06.2005 gün ve 61/82 sayılı kararında vurgulandığı üzere, hükmün temyiz edilebilir olup olmadığını belirleme bakımından hüküm tarihindeki yasal düzenlemenin dikkate alınması gerektiğinden CMUK.nun hüküm ve temyiz tarihinde yürürlükte olan 305/1. maddesi uyarınca cezanın miktarına göre kesin olan zimmete sebebiyet vermek suçundan kurulan hükmün temyizi ... olmadığından katılan vekilinin ve sanıklar ... ve ... müdafiin bu hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ...'a isnat olunan 765 sayılı TCK.nun 202/2. maddesinde düzenlenen zimmet suçunun alt sınırı itibariyle 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi karşısında;

CMK.nun 150/3. maddesi uyarınca müdafii hazır bulunmadan ve 151/1. madde uyarınca işlem yapılarak müdafiin hazır bulunması sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması, .../... Gerekçede sanık ...'ın eyleminin nitelikli zimmet olduğu kabul edildiği halde, hüküm fıkrasında basit zimmetten ceza tayin edilmesi suretiyle çelişkiye düşülmesi,

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK.nun 7/2. maddesi uyarınca sanıklar yararına olan 5728 sayılı Kanunun 562. maddesinin 1. fıkrası ile değişik CMK.nun 231/5. maddesinde hapis cezası için öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve anılan maddenin 2. fıkrası ile de 231/14. maddesindeki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında, mahkemece sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında 6008 sayılı Kanun da değerlendirilerek hükmün açıklamasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumu,

Kabule göre de;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.12.2008 gün ve 2008/146-235 sayılı kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin müsaderesine karar verilemeyeceği gözetilmeden 5237 sayılı TCK.nun 55/2 maddesi uyarınca kazanç müsaderesine hükmedilmesi, Kanuna aykırı, sanık ..., sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.09.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.