4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA:Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili --------, diğer müvekkilleri ----- müşterek çocuğu olduğunu, müvekkilinin gebelik takibinin en az 5 farklı tarihte kadın doğum uzmanı ----- tarafından yapıldığını, doğumun da aynı doktor tarafından yaptırıldığını, davalı ---- kadın doğum uzmanı------ Poliçesini tanzim ederek, tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlenmiş bulunduğunu, müvekkil ------ hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunu hamilelikte teşhis edilmediğini ve davacı ----- down sendromlu olarak doğduğunu, doktor ile hasta arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmesi nedeniyle akdin kurulduğunu, davalının sigortalısının bilgilendirme dahil tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispat yükünün davalıya ait olduğunu, vekalet akti kapsamında doktorun davacı anneyi gebelikte olabilecek hastalıklar, tarama testleri, down sendromu vb. hastalıkların teşhis ve tespitiyle ilgili seçenekler konusunda bilgilendirmediğini, aydınlatılmış rızasını almadığını, ileri testleri önermediğini, ------ istemediğini, ------ yapmamış olduğunu, birkaç basit test ile saptanabilecek down sendromunu saptamayarak sakat bir çocuğun doğumuna neden olduğunu, down sendromunun hayat boyu devam eden bir iş görememezlik hali olup, küçük ----- maddi ve manevi zarara uğradığını, bu kapsamda anne ve babanın hayat boyu çocuklarını down sendromlu olarak görerek acı çekmeye devam edeceklerini, davalının sigortalısı doktorun tıbbi kötü uygulama sonucu bebeğin down sendromlu olduğunun saptanamadığını ve doğumdan sonra anlaşıldığını, davada "davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmamış olup, müteselsilen talepte bulunulduğunu keza kusur da dahil her türlü denkleştirmede dikkate alınarak talepte bulunulduğunu" belirterek davacı ------ için 15.000,00 TL işgöremezlik tazminatı, 20.000,00 TL manevi tazminat, davacı ----- için 10.000,00 TL manevi tazminat, davacı ----- için 10.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı --------vekili cevap süresinin uzatılması talepli dilekçe vermiş, ancak sonrasında cevap dilekçesi sunmamıştır. Ön inceleme duruşmasından sonra sunduğu dilekçesinde haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir.

ISLAH:

Davacılar vekili 09/03/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; müvekkili küçük ----- için iş göremezlik-maddi tazminat talebini 760.000,00 TL'ye yükselterek, davacı ---- 20.000,00 TL manevi tazminat, davacı anne ---- için 10.000,00 TL manevi tazminat, müvekkili baba ------ için 10.000,00 TL manevi tazminat olmak üzere, toplam 800.000,00 TL tazminatın (bakıcı gideri dahil) dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DAVANIN VE UYUŞMAZLIK KONULARININ TESPİTİ, DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ:

1.Davanın ve uyuşmazlık konularının tespiti: Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.Davalı vekili, davaya cevap vermediğinden ön inceleme duruşmasına kadar tarafların uyuştuğu husus bulunmamakta olup,Ön inceleme duruşmasına kadar taraflar arasındaki uyuşmazlığın, A-Davacı annenin, davalının sigortalısı ----- hastası olup olmadığı, hamileliği boyunca tedavisinin ------ tarafından yapılıp yapılmadığı,

B-Dava dışı davalının sigortalısı doktorun küçüğün down sendromlu olarak doğumundan dolayı sorumlu olup olmadığı, anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatıp aydınlatmadığı, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasının dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle olup olmadığı, C-Davalının sorumluluğunun varlığı halinde ise talep edilebilecek maddi tazminat miktarının ne kadar olduğu, Ç-Davacıların TBK'nin 56. Maddesi kapsamında manevi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmış ise her bir davacı için manevi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği noktalarında toplandığı tespit olunmuştur.

2.Hukuki açıklama: ---------- karar sayılı emsal nitelikli ilâmında açıklandığı üzere, bir davada dayanılan olguları hukuksal açıdan nitelendirmek ve uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir ------Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, Borçlar Kanunu'nun vekalet akdini düzenleyen 386 vd (Yeni TBK 502 vd ) maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK.nun 396/1 md.). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. (TBK 510/1.) maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. ------ tarihinde imzalanan ve ------- sayılı Resmi Gazete de yayımlanıp yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi de iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, Sözleşme'nin ''amaç'' başlıklı 1. maddesinde ''Bu sözleşmenin tarafları tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler", yine 4. maddesinde “...araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir” düzenlemesi mevcuttur. -------- yazılı olan veya yazılı olmayan meslek kurallarına uygun müdahaleyi güvence altına almaktadır. Ayrıca, uygulamanın tedavi ya da yaşam kalitesinin yükseltilmesi amacına yönelmesinin zorunlu olduğu belirtilmektedir. Burada kastedilenin tıbbi standartlar olduğu konusunda bir duraksama bulunmamalıdır. Yine sözleşmenin 5. maddesinde “(1) Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. (2) Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. (3) İlgili kişi, muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nun 59/g maddesi uyarınca çıkartılan--------- başlıklı 26. maddesinde “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.“ denilmiştir.

Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 11.maddesinde hastanın, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahip olduğu, tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamayacağı; bilgilendirmenin kapsamı başlıklı 15. maddesinde, hastaya; a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği, b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi, c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, ç) Muhtemel komplikasyonları, d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri, e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri, f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri, g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği hususlarında bilgi verileceği;

18.maddesinde ise, ''Bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir.Hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbi müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Bilgilendirme ve tıbbi müdahaleyi yapacak sağlık meslek mensubunun farklı olmasını zorunlu kılan durumlarda, bu duruma ilişkin hastaya açıklama yapılmak suretiyle bilgilendirme yeterliliğine sahip başka bir sağlık meslek mensubu tarafından bilgilendirme yapılabilir.'' düzenlemesi yer almaktadır.Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.

Müsnet olayda davacı taraf, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.Bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmelidir.

3.Deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hukuki nedenler ve sonuç: Davanın gerektirdiği şekilde, davacı anne ------ hamilelik dönemine ilişkin tüm tıbbi kayıtlar ve davacı küçüğün down sendromlu olduğuna ilişkin tüm kayıtlar getirtilmiş, davacı küçüğün maluliyet oranı ile ilgili tıbbi rapor alınmak ve konu uzmanı bilirkişilerden davalının sigortalısının kusurlu olup olmadığı, kusurlu olduğu taktirde maddi tazminat miktarının ne kadar olması gerektiği hususunda gerekli bulunan raporlar alınmak suretiyle uyuşmazlığın çözümü yoluna gidilmiştir.

3.a)Davalının sigortalısı olan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği hususunda inceleme ve gerekçe:

Davacı vekili, her ne kadar dava dilekçesi ile malpraktis hukuki nedenine dayanarak dava açmış ise de, ------tarihli duruşmada "tüm yönleriyle geniş anlamda hekimin aydınlatma görevi dışındaki diğer hekim hatalarına dayanmaktan vazgeçtiğini" bildirmiş ve bu nedenle,

Mahkememizce, davalının sigortalısı olan hekimin sadece "hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği" hususuyla ilgili deliller toplanıp, değerlendirme yapılması yoluna gidilmiştir. Buna göre, davacı ---- gebelik döneminde 24 yaşında olduğu ve ------tarihinde ----- yapılan kan tahlili ile gebelik tanısı konduktan sonra gebelik takiplerinin------ yapılmış ve doğumun ---- sezaryenle gerçekleşmiş, doğum sonrası ------tarafından ---- tarihinde düzenlenmiş olan ---- raporunda davacı çocuk----- Down sendromlu olduğuna ve kalbinde ----- bulunduğuna dair rapor düzenlenmiş olduğu, ---- tıbbi kayıtlardan hastanın ---- tarihinde davalının dava dışı sigortalısı ----- tarafından yapılan muayenede 13-14 haftalık gebe olduğu ve doktor tarafından Down sendromuna yönelik ikili test konusunda bilgilendirildiği, hastanın 23.11.2015 tarihinde aynı merkezde aynı hekim tarafından yapılan muayenesinde 15 haftalık gebe olduğu ve -----tarafından üçlü test istenmiş olduğu, hastanın daha sonra kontrol için ---- tarihinde ------ tarafından muayene edilmiş olduğu, bu tarihten sonra doğuma kadarki süre zarfında ------ tarihlerinde muayene edilmiş olduğu ve doğumun yine aynı hekim tarafından 27.4.2016 tarihinde sorunsuz sezaryenle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.Dosya içeriğinde ----- tarihli hasta ------imzalı hasta onam formu, anestezi hasta bilgilendirme ve onam formu, teşhiş ve tedavi işlemleri ayrıntılı bilgilendirme ve onam formu yer almaktadır. Gebeliklerin takibinde hastaya yapılacak/yapılması gereken tıbbi müdahaleler, tetkikler ve sonuçları hakkında gerekli açıklamaların yapılması ve gebelik süreci açısından oluşabilecek risklerin anlatılması büyük önem taşır. ------ kromozom anomalisi olduğundan, hekim tarafından önlenmesi mümkün olmamakla birlikte, uygun prenatal tanılar ile tespiti mümkün olan, objektif bulgulara dayanan, gerekçeli raporlar ile hukuken gebeliğin sonlandırılmasına da olanak veren bir durumdur. Dosya içeriğinde ikili test bilgisinin verildiğine (13.11.2015 tarihli tıbbi, kayıt), üçlü test istendiğine (23.1.2015 tarihli tıbbi kayıt) dair kayıtlar tıbbi belgelerin içeriğinde yer almakta olup, ayrıca bir bilgilendirme formu bulunmamaktadır. Yani, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın------tarafından 13-14. gebelik haftasında ikili test bilgisi verildiği ve 15. gebelik haftasında aynı hekim tarafından üçlü testi yaptırması istendiği, ancak hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge(aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır.Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı------- tarafından davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunu geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı -------down sendromlu olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.

3.b)Davalı sigorta şirketinin sorumlu olup olmadığı hususunda inceleme ve değerlendirme: Davalının sigortalısı olan hekim ağır kusurlu bulunduğundan dava dışı hekimle davalı sigorta şirketi arasında düzenlenen ve bir sureti ---- tarihinde davalı vekilince Mahkememize sunulan ----------poliçesi uyarınca davalının poliçede yer alan olay başına 800.000 TL teminat limitiyle sorumlu olduğu, poliçe genel şartlarının birinci maddesine göre sigortacının sorumluluğu sözleşme tarihinden önceki on yıllık dönemi kapsadığı, ancak on yıllık dönemin başlangıcının 30 Temmuz 2009'u geçemeyeceği, bu durumda 23/12/2016 tarihli poliçenin 27.4.2016 tarihinde doğan davacı ----- annesi davacı --------- hamilelik süresini kapsadığı, dolayısıyla davalının işbu davada 800.000 TL limiti ile sınırlı olmak üzere maddi tazminat ve manevi tazminattan sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

3.c)Davacı ----- maluliyet durumu ile ilgili değerlendirme: Davacı ----- hakkında ----düzenlenen 9.1.2019 tarihli özürlü sağlık kurulu raporuna göre davacı ------down sendromu arızası sebebiyle tüm vücut fonksyion kayıp oranının % 93 olduğu yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.

Bilirkişi raporu dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır.

3.ç)Davacı ------ maddi tazminata hak kazanıp kazanmadığı, kazanmışsa miktarının ne kadar olduğu hususunda inceleme ve gerekçe: Davacı -------davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle down sendromlu olarak %93 oranında kalıcı maluliyet oranıyla hayatı boyunca başkasının yardımına muhtaç olacağı ve bu nedenlerle sürekli iş göremezlik tazminatı ve bakıcı giderine hak kazandığı kanaatine varılmıştır.

Davacının sürekli iş göremezlik tazminatı ve bakıcı gideri zararının hesaplanması açısından, yapılan incelemede, davacının ----- tarihinde doğduğu; doğduğu an itibariyle, down sendromlu olmasına göre, (0) yaşındaki çocuk için ------bakiye ömür süresi olan ---- yılın zarar süresine esas alındığı, ancak, küçük ------ down sendromlu doğmasaydı da, eğitim ve normal yaşamına başlayacağı 5 yaşına kadar olan devrenin, bir başka anlatımla, 2021 yılına kadar olan devrenin efor tazminatı kapsamına dahil edilmediği; zira bu tarihe kadar, küçüğün anne ve babasının günlük yaşamsal faaliyetlerinde de, desteğine ihtiyaç duyduğu; hal böyle olunca, 5 yıllık devrenin tenziliyle, 52 yıllık sürenin zarar süresine esas alındığı, 5 yaşı ile 18 yaşı arasındaki 13 yıllık sürenin eğitim döneminde kabul edildiği; bir başka anlatımla, kazanç elde edeceği bir dönem olmadığından, efor tazminatı kapsamında------- hariç net asgari ücretlere itibar edildiği; 13 yıllık devreden sonra ise, aktif yaşam süresi sonu 60 olmakla beraber, bakiye yaşam süresi 0 yaşına göre 57 olduğundan, ilk 5 yıllık ve devamındaki 13 yıllık sürenin tenzilinden sonra kalan 39 yıllık sürenin aktif yaşam devresi kapsamında değerlendirildiği; bir başka anlatımla. muhtemel yaşam süresine nazaran, pasif yaşam devresi oluşmayacağı, küçüğün down sendromlu doğmasaydı, hangi mesleğe intisap edeceğinin bu günden bilinmesinin imkânsız olduğu, 5 yaşı ile 18 yaşı arasındaki 13 yıllık devrede, efor tazminatı kapsamında, sürede----- asgari ücretlerin net tutarlarına itibar edildiği; pasif yaşam devresi oluşmadığı dikkate alınarak, 18 yaşından itibaren yukarıda belirlenen 39 yıllık devrede ise, asgari ücretin net tutarına itibar edildiği; bekâr oluşuna ilişkin ------ eklendiği brüt kazançları üzerinden, 5510 sayılı Yasa gereğince % 1 oranında işsizlik, % 14 oranında sair kollardan sigorta prim tenzilinden sonra kalan tutar vergi matrahı kabul edilerek, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 103. maddesindeki vergi dilimlerine göre, yıllık vergi tutarı belirlenerek indirilerek, brüt tutarının üzerinden binde 7,59 oranında damga resmi kesintisi yapılarak, davacının bekâr oluşuna (aktif yaşam devresinde) göre asgari geçim indirimi eklenerek işlemiş dönem açısından down sendromlu doğan küçük------- sağlıklı da doğsaydı, 5 yaşına kadar olan devrede günlük yaşamsal faaliyetlerinde anne – babasından yardım göreceği; tek başına günlük yaşamsal faaliyetlerini yürütemeyeceğinden, zarar süresinin 2021 yılından başlatılabileceği, bu nedenle işlemiş devrenin oluşmadığı kanaatine varılmıştır.Davacının işleyecek devre zararı ile ilgili olarak zarar süresinin 2021 yılında başlayacağı kabul edildiğinden ve 2021 yılındaki asgari ücret henüz belli olmadığından, 2020 yılı için bilinen asgari ücretin %10 artırılmak ve yine tazminatın önceden alınacağı dikkate alınarak ---- edilerek belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu bakımdan işleyecek dönem için yıllara göre ayrı ayrı artırım ve ıskontolama ----- yöntemine göre peşin değer bulunmak suretiyle tazminatın hesaplanması için dosya aktüerya bilirkişisi ---- tevdi edilmiş, bilirkişi ---- tarafından düzenlenen ----- tarihli raporda, davacının ---- Aktif İşleyecek Devre Zararı 1.416.185,16 TL x 0,93 maluliyet = 1.317.052,20 TL olarak hesaplanmıştır. Yapılan hesaplama dosya kapsamına uygun, denetime elverişli ve yeterli bulunmakla hükme esas alınmıştır. Her ne kadar, bilirkişi tarafından hesaplanan tazminattan, olayın oluş biçimine, annenin yaşının genç oluşuna, hekimin ----- tarihinde hastadan üçlü test istemiş bulunmasına, buna göre belirlenen tazminattan taktiren indirim yapılabileceği değerlendirilebilir ise de, bu Mahkememiz tarafından yapılabilecek takdiri indirim oranının en fazla %20 olabileceği, davacılar vekilinin bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden dava değerini ıslah ettiği hususları gözönüne alındığında, takdiri indirim gerekip gerekmediği sonuca etkili olmadığından bu hususta hakimler heyetince değerlendirme yapılmamıştır.

Davacının bakıcı gideri açısından yapılan incelemede, her ne kadar davacının % 93 oranında özürlü olması nedeniyle davacının yaşam süresinin tamamında bakıcıya ihtiyacı olabileceği düşünülür ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının bakıcıya ihtiyacı olup olmadığı, varsa süresinin ne kadar olabileceği hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, davacı vekilinin de, bilirkişi raporuna davalı tarafça yapılan itiraz değerlendirilmeden dava değerini ıslah ettiği, davacının bakıcı gideri hususunda rapor alınması yönünde herhangi bir talebi olmadığı, ıslah edilen dava değerine göre de yukarıda açıklanan gerekçelere göre işbu dava açısından davacının bakıcıya ihtiyacının olup olmadığı, varsa bakıcı giderinin ne kadar olabileceği sonuca etkili olmadığından bu taleple ilgili değerlendirme yapılmamıştır.

3.d)Maddi tazminat istemi açısından sonuç: Yukarıdaki hukuki açıklama, bilirkişi yapılan hesaplama ve tüm dosya kapsamından davacı --------- maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın 1.317.052,20 TL olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de en az 1.053.641,76 TL olabileceği, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılması gerekip gerekmediği hususunda inceleme yapılması gerekmediği kanaatine varılmıştır. Davacı ------ vekili----- tarihli dilekçesi ile maddi tazminat miktarını ----- yükseltmiştir. Buna göre, davacı -----maddi tazminat davasının kabulü ile, 760.000 TL maddi tazminatın davanın açıldığı ----- tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek davalının tacir olması nedeniyle 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

3.e)Manevi tazminat miktarının hesaplanması ile ilgili inceleme, değerlendirme ve sonuç: 6098 sayılı TBK m.

56.Maddesinin birinci fıkrasına göre; hakim bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre de, ağır bedensel zarar veya ölüm halinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir. Bu para tutarı adalete uygun olmalıdır. Manevi tazminat, zarara uğrayanda, manevi huzuru gerçekleştirecek ve tazminata benzer bir fonksiyonu da olan özgün bir nitelik taşır. Manevi tazminat bir ceza olmadığı gibi, mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Zarar görenin zenginleşmemesi, zarar sorumlusunun da fakirleşmemesi gerekmektedir. Takdir edilecek miktarın, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. ------ gerekçesinde de takdir edilecek manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlar da açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden, hakim bu konuda takdir hakkını kullanır iken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde göstermelidir. Davacıların---- araştırılması için----- yazılan müzekkereye verilen ---- tarihli cevabi yazıda; davacı ------, evli olduğu, 2 çocuğunun bulunduğu, ev hanımı olduğu, eşi ile birlikte yaşadığı, aylık ve yıllık gelirinin bulunmadığı, sahip olduğu ekonomik taşınır taşınmazının bulunmadığı, ----- güvencesinin bulunduğu, davacı ------- evli olduğu, 2 çocuğunun bulunduğu, kirada oturduğu, 750 TL kira giderinin bulunduğu, aylık ortalama 1.750,00 TL gelirinin bulunduğu, bu iş dışında elde ettiği başkaca gelirinin bulunmadığı, gelirini sağlayacak başkaca bir gelirinin bulunmadığı, ---- marka aracının bulunduğu, ------ bulunduğu tespit edilmiştir. Yukarıda anlatılan ölçütler göz önüne alınarak, davacı ----------down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %93 olduğu; davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacılar olan anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun, davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan, davalının sigortalısı dava dışı Kadın Doğum Uzmanı ----------------- yukarıdaki ayrıntı olgusal ve hukuksal açıklamalar kapsamında, ağır kusurlu bulunduğu, davalının dava dışı sigortalısının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000,00 TL ile sınırlı bulunduğu dikkate alınarak olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı küçük ----------- için 20.000 TL, davacı baba--------- için 10.000 TL, davacı anne ------------ için 10.000 TL manevi tazminatın davanın açıldığı 21/06/2017 itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek 3095 sayılı Yasanın 2/2. Maddesine göre avans esasına göre hesaplanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin mahkememizce verilen ------------ ilam davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine ------------- ilamıyla "Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren ------------- 6023 sayılı --------------uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.-------------- Somut olayda; davacı ------------- gebelik döneminde -------- tarihinde ---------- yapılan kan tahlili ile gebelik tanısı konduktan sonra gebelik takipleri ------- yapılmış olup doğum ------- tarihinde ---------- gerçekleşmiştir. ----------- tarafından ---------- tarihinde davacı çocuk ------------ down sendromlu olduğuna ve kalbinde ---------- bulunduğuna dair rapor özel sağlık kurulu raporu düzenlenmiştir. ------------- tarihinde davalının dava dışı sigortalısı ---------- tarafından yapılan muayenede 13-14 haftalık gebe olduğu ve doktor tarafından Down sendromuna yönelik ikili test konusunda bilgilendirildiği; hastanın 23.11.2015 tarihinde aynı merkezde aynı hekim tarafından yapılan muayenesinde 15 haftalık gebe olduğu ve -------------- tarafından üçlü test istenmiş olduğu; hastanın daha sonra kontrol için ----------- tarafından muayene edilmiş olduğu; bu tarihten sonra doğuma kadarki süre zarfında --------------tarihlerinde muayene edilmiş olduğu ve doğumun yine aynı hekim tarafından 27.04.2016 tarihinde sorunsuz sezaryenle gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. Dosya içeriğinde ------------onam formu, anestezi hasta bilgilendirme ve onam formu, teşhiş ve tedavi işlemleri ayrıntılı bilgilendirme ve onam formu yer almaktadır. Ayrıca, ikili test bilgisinin verildiğine ------------- dair kayıtlar tıbbi belgelerin içeriğinde yer almaktadır. Buna karşılık ayrıca bir bilgilendirme formu bulunmamaktadır. Diğer bir ifade ile dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın -------------tarafından 13-14. gebelik haftasında ikili test bilgisi verildiği ve 15. gebelik haftasında aynı hekim tarafından üçlü testi yaptırması istendiği, ancak hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı ------------- tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlayamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı doktorun, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından sorumludur. Bu nedenle hekimin sigortacısı davalı sigorta şirketinin poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. ---------- tarafından ---------- tarihinde davacı çocuk -------- down sendromlu olduğuna dair teşhis konulmuş olup -------------raporunda davacının özür durumuna göre tüm vücut fonksiyon kaybı oranının % 93 olduğu belirtilmiştir. Davacı küçüğe konulan bu tanı nedeniyle, davacı tarafça raporda belirtilen özürlülük oranına itirazda bulunulmamaktadır. Bu nedenle tazminat hesabında bu oranın esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ayrıca aktüer bilirkişi tarafından tazminat hesabına esas olmak üzere davacı küçüğün ortalama yaşam ve bakiye ömrü süresinin mevcut rahatsızlığı dikkate alınarak belirlendiği, 5 yaş ile 18 yaş arasındaki 13 yıllık devre için efor tazminatının -------- hariç net asgari ücret üzerinden, 18 yaşından itibaren 39 yıllık aktif devre için ise ------------ dahil asgari ücretin net tutarı üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşıldığından aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde de görülmemiştir. Diğer taraftan davacı vekili tarafından dava dilekçesinde bakıcı ücreti dahil olmak üzere 15.000-TL maddi tazminat talep edilmiş olup, bedel artırılırken maddi tazminat talebinin iş göremezliğe dayalı olduğunun açıkça belirtilmesinin ve iş göremezliğe dayalı tazminat miktarının poliçe teminat bedelinin üstünde olduğunun anlaşılması karşısında davacı tarafın bakıcı giderine dayalı talebi ile ilgili ayrıca bir hüküm tesis edilmemesinde, yine davacının alacak talebinin sigorta hukukuna dayalı olması nedeniyle avans faizine hükmedilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. ------------- Şartlarında bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle davacının maddi tazminat talebinin yanında manevi tazminat talebi de poliçe ile teminat altına alınmıştır. Manevi tazminat takdir edilirken mahkemece; tarafların ekonomik durumu ve duyulan manevi üzüntü ve elemin derecesi dikkate alınarak davacı küçük için 20.000-TL, davacı küçüğün anne ve babası olan davacılar için ise 10.000'er-TL manevi tazminattan poliçe kapsamında davalının sorumlu tutulmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." kararı verilmiştir.---------------- Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. İstinaf kararının temyiz edilmesi üzerine --------------- ilamıyla "Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamından davacı ----------yapılan kan tahlili ile gebelik tanısı konduktan sonra gebelik takiplerinin --------- yapılmış olduğu, doğumun --------- gerçekleştiği anlaşılmaktadır.------- ait tıbbi kayıtlardan hastanın ------------ tarihinde davalının dava dışı sigortalısı----------- tarafından yapılan muayenede 13-14 haftalık gebe olduğu ve doktor tarafından Down sendromuna yönelik ikili test konusunda bilgilendirildiği; hastanın ---------- tarihinde aynı merkezde aynı hekim tarafından yapılan muayenesinde 15 haftalık gebe olduğu ve -------------- tarafından üçlü test istenmiş olduğu; hastanın daha sonra kontrol için ----------- tarafından muayene edilmiş olduğu; bu tarihten sonra doğuma kadarki süre zarfında -------------- tarihlerinde muayene edilmiş olduğu ve doğumun yine aynı hekim tarafından 27.04.2016 tarihinde sorunsuz sezaryenle gerçekleştirildiği tespit edilmiştir. 2827 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi "gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.” şeklinde olup, rahim tahliyesi ve sterilazasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesine ilişkin tüzüğe ekli listede down sendromu da yer almaktadır. Davacıların küçük çocuktaki bu durumu bilmeleri halinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddialar iş bu yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise, zorunlu hekim sorumluluğu sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu; sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmal arasında nedensellik bağı olması gereklidir. Zira --------------Tanı Testi olmayıp, Tarama Testi olduğundan ve Tarama testleri sonucunda aileye verilecek oran, down sendromlu bebeğe sahip olma riski hakkında bilgi verecek olup, Down sendromlu olup olmadığı kesin olarak saptanamayacaktır. Kesin olmamakla birlikte tanı olasılığı yüksek amniyo sentez işlemi yapılması gerektiği ancak bu işlemin yapılması anında dahi gebeliğin sonlanma riski varken bu tanı testi sonrası kanun gereği davacının salt istemi ile değil Genetik uzmanı, perinatolog, kadın uzmanı (yüksek riskli gebelik uzmanı) doktorlarından oluşacak kurulun da onaylaması halinde fetusun tahliyesine karar verilecektir. Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastadan onam formu alınacak olduğu literatürde de bilinmektedir. Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır. Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır. Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, muayene sonrası sigortalı doktor tarafından tetkiklerin istendiği, doktor tarafından aydınlatılmayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı sırasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir. Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle dosya bozularak mahkememize gelmiştir. Bozma ilamına uyularak açık yargılamaya devam olunmuştur.

DELİLLER, DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ :Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.Davacı taraf, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğradığını iddia ettiği maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsilini talep etmektedir.

Davacı ----- yapılan kan tahlili ile gebelik tanısı konduktan sonra gebelik takiplerinin ------ yapılmış olduğu, doğumun ------gerçekleştiği anlaşılmaktadır. ------- kayıtlardan hastanın 13.11.2015 tarihinde davalının dava dışı sigortalısı -------- tarafından yapılan muayenede 13-14 haftalık gebe olduğu ve doktor tarafından Down sendromuna yönelik ikili test konusunda bilgilendirildiği; hastanın 23.11.2015 tarihinde aynı merkezde aynı hekim tarafından yapılan muayenesinde 15 haftalık gebe olduğu ve------ tarafından üçlü test istenmiş olduğu; hastanın daha sonra kontrol için -------- tarafından muayene edilmiş olduğu; bu tarihten sonra doğuma kadarki süre zarfında ---------tarihlerinde muayene edilmiş olduğu ve doğumun yine aynı hekim tarafından 27.04.2016 tarihinde sorunsuz sezaryenle gerçekleştirildiği tespit edilmiştir.2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un 2 nci maddesi "gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.” şeklinde olup, rahim tahliyesi ve sterilazasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesine ilişkin tüzüğe ekli listede down sendromu da yer almaktadır. Davacıların küçük çocuktaki bu durumu bilmeleri halinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddialar iş bu yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise, zorunlu hekim sorumluluğu sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu; sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmal arasında nedensellik bağı olması gereklidir. Zira ------------ Tanı Testi olmayıp, Tarama Testi olduğundan ve Tarama testleri sonucunda aileye verilecek oran, down sendromlu bebeğe sahip olma riski hakkında bilgi verecek olup, Down sendromlu olup olmadığı kesin olarak saptanamayacaktır. Kesin olmamakla birlikte tanı olasılığı yüksek amniyo sentez işlemi yapılması gerektiği ancak bu işlemin yapılması anında dahi gebeliğin sonlanma riski varken bu tanı testi sonrası kanun gereği davacının salt istemi ile değil Genetik uzmanı, perinatolog, kadın uzmanı (yüksek riskli gebelik uzmanı) doktorlarından oluşacak kurulun da onaylaması halinde fetusun tahliyesine karar verilecektir.

Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastadan onam formu alınacak olduğu literatürde de bilinmektedir.Tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı sigorta şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısı sorumlu tutulamayacaktır. Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamını sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır.Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, muayene sonrası sigortalı doktor tarafından tetkiklerin istendiği, doktor tarafından aydınlatılmayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı sırasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir. Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; Davanın REDDİNE,

1.Harçlar Kanununa göre alınması gerekli 427,60 TL harcın davacı tarafça peşin yatırılan 187,86 TL harç ve ıslah harcı 2.545,00 TL olmak üzere toplam 2.732,86 TL harçtan mahsubuyla fazla alınan 2.305,26‬ TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,

2.Davacı tarafından sarf edilen masrafların üzerinde bırakılmasına,

3.Davalı tarafından sarf edilen 467,00 TL posta masrafının davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,

4.Davacı ------- maddi tazminat talebi yönünden, davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,

5.Davacı ----- manevi tazminat talebi yönünden davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,

6.Davacı ------manevi tazminat talebi yönünden davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 10.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,

7.Davacı -------- manevi tazminat talebi yönünden davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 10.000,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,

8.HMK'nin 333.maddesi gereğince bakiye gider ve delil avanslarının karar kesinleştiğinde re'sen yatıran tarafa iadesine,

Dair, davacılar vekilinin yüzüne karşı, davalı vekillerinin yokluğunda, 6100 sayılı HMK geçici 3/2. maddesi uyarınca Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı HUMK'nun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam edileceğinden HUMK 432/1. Maddesine göre kararın tebliğinden itibaren 15 günlük yasal sürede ------- kanun yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/04/2024