6. Ceza Dairesi

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Sanığın 18 yaşından küçük olduğu düşünülmeden 20.11.2008 tarihli oturumun kapalı yerine açık yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 185. maddesine aykırı davranılması giderilme olanağı olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1.)Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan sanık hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Yasası'nın 35/1.maddesi uyarınca sosyal inceleme yaptırılıp raporunun aldırılmaması ve aynı maddenin 3.fıkrası gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmama nedeninin gerekçeli kararda tartışılmaması,

Kabule göre de;

2.)Sanık hakkında yağma suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı TCY’nın 31/3. maddesinin, 168/3. maddesinden sonra uygulanması suretiyle aynı yasanın 61/5. maddesine aykırı davranılması,

3.)Mahkemece 5271 sayılı Yasanın 150/3. maddesi uyarınca, Baroya yazı yazılarak 15-18 yaş grubunda bulunan sanığın savunmasını yapmak üzere zorunlu savunmanın görevlendirilmesi nedeniyle, savunmana ödenen avukatlık ücretinin, dosyadaki bilgilerden mali geliri bulunmadığı anlaşılan sanığa, yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olduğundan,

4.)Hapis cezasının ertelenmesi, sanığın kişiliğine uydurulmasını öngören bir kurum olup talep halinde veya resen ele alınıp olumlu veya olumsuz bir karar verilirken gerekçe gösterilmesi zorunludur. Sanığın kişiliği, sair halleri dahilince sanığın sabıkasının bulunup bulunmadığı, medeni hali, işi, muhidindeki durumu, duruşmadaki tutum ve davranışları mahkemeye karşı tavrı, Bunların olup olmadıkları mahkemece belirlenip bir yargıya varılıp,

TCK.nın 51.maddesindeki hapsin sonucunda gerekçeye cezanın ertelenmesinde suçlunun yargılama süresinde gösterdiği pişmanlığı gözetilir. Maddede pişmanlıktan şartı getirilmiş, gerekçede pişmanlıktan söz edilmemiştir. Bu koşul suçu kabul etme ve işlendiğinden dolayı pişman olduğu belirtme şeklinde ele alınmamalıdır. Sanığın duruşmadaki davranışları, mağdura yönelik hareketleri, zararı karşılaması, yardım etmesi gibi olay sonrası ve yargılama sürecindeki tutumu gözetilerek pişmanlık duyup duymadığı saptanmalıdır.

TCK.nun 51.maddesinde cezanın ertelenmesi için pişmanlık yanı sıra bir daha suç işlemeyeceği yönünde yargıç üzerinde olumlu etki halinde cezanın ertelemesi olumsuz etki halinde de bunun gerekçesinin gösterilmesi gerektiği, cezanın şahsilendirilmesi, 5237 sayılı TCK.nın 51 .maddesinde öngörülen normlar olup, bu madde yönünden değerlendirilmenin denetime olanak verecek biçimde ayrı ayrı yasal ve yeterli gerekçe gösterilerek takdiri gerekir. Hal böyle olunca;

Adli sicil kaydına göre her hangi bir mahkumiyet kararı olmayan, müştekinin zararının gidermesi de mahkemece saptanıp kabul olunan, yüklenen suç dışında dosyaya yansıyan başka bir olumsuzluğu bulunmayan sanık hakkında “sanığın suç işledikten sonra yargılama sürecinde pişmanlık göstermediği dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemece kanaat oluşmadığından TCK'nın 51/1-b maddesinin tatbikine takdiren yer olmadığına” arttırma ve eksiltmeler ile takdiri indirim nedenlerinde benimsenen kriterler ile de çelişen bir biçimde bazı yasal kavramların tekrarı ile yetinilip, yasal anlamda dayanakları denetime olanak verecek şekilde gösterilmeden yerinde ve yeterli olmayan ve kabulle de çelişen şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 09/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.