7. Ceza Dairesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1.Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31.01.2012 gün ve 2011/7-465 Esas, 2012/11 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı yasanın 5/son maddesinde belirtilen toplu kaçakçılık suçunun oluşabilmesi için eylemin iki veya daha fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesinin yeterli olduğunun belirtilmiş olması karşısında; tüm dosya kapsamına göre, isnat edilen eylemin toplu kaçakçılık olarak değerlendirilmesi ve hükümden önce 30.12.2008 gün ve 27096 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 18.09.2008 gün ve 2006/47 Esas, 2008/144 Karar sayılı kararı ile, mülga 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 34. maddesinin son fıkrasında yer alan, "...gümrük idaresince..." ibaresi, Anayasa`ya aykırı görülerek iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, önödeme önerisinin gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle açılan kama davasının yargılaması sırasında tarafsız bilirkişinin belirlediği CİF değer üzerinden gümrük idaresine hesaplattırılan gümrüklenmiş değerin daha lehe olduğu gözetilerek, bu değerin 4.5 katı üzerinden müteselsilen sorumlu olmak üzere önödeme önerisinde bulunulup sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek eylem bireysel kaçakçılık olarak nitelendirilip, gümrük idaresinin re`sen belirlemiş olduğu değerin 3 misli üzerinden sanıklara ayrı ayrı ödeme tebliğ edilerek, ödeme yapılmadığından bahisle yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

2.4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda atılı eylemin müeyyidesi adli para cezasını, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda ise hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında adli para cezasını da içermekte olduğu; kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK.nun 50.maddesi gereğince adli para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlara çevrilmesi halinde verilen sonuç ceza itibariyle 5607 sayılı yasanın sanık lehine olabileceği gözetilerek;

Olaya suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ile suç tarihinden sonra 31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun ilgili bütün hükümleri uygulanarak elde edilecek sonuçların birbiriyle karşılaştırılması ve karar yerinde tartışılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, denetime olanak verecek şekilde bu husus tartışılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, sanık ...`un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre CMUK.nun 325. maddesi gereğince diğer sanık ...`a da teşmiline, 13.03.2013 günü 1 nolu bozma nedeninde oybirliğiyle, 2 nolu bozma nedeninde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile oluşan görüş ayrılığı, suç tarihinde 4926 sayılı kanuna tabi eylemden dolayı 5607 sayılı kanun hükümlerinin de uygulanarak lehe yasa tespitinin yerel mahkemeden istenmesine ilişkin ve bu tespit de 4926 sayılı kanuna göre sanığın para cezası ile mahkumiyetine dair olan kararın, 5607 sayılı kanunda düzenlenen hapis cezasının mahkeme tarafından seçenek yaptırımlara çevrilmesi halinde lehe durum olaşabileceği düşüncesi ile bozulmasına dayanmaktadır. 4926 sayılı kanunun suç karşılığı ceza düzenlemesinin para cezası ve 5607 sayılı kanun da hapis cezası olduğundan lehe yasanın 4926 sayılı yasa olduğunu, para ve hapis cezasının türlerinin farklı olması nedeniyle başkaca mukayeseye gerek bulunmadığına, dosyanın 4926 sayılı kanuna göre incelenerek sonuçlandırılması yerine bozma kararına aşağıda sıraladığım gerekçelerle katılmıyorum.

1.Suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 4926 sayılı kanunla suçların karşılığı olarak ceza hükümleri para cezası olarak düzenlenirken 5607 sayılı kanun düzenlemesinde ise bu sistemden vazgeçilerek hapis cezası esası getirilmiştir. 765 sayılı TCK.nun 5237 sayılı TCK ile 01/06/2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmasından sonra geçiş sürecini tamamlamak amacıyla 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun da aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. 5252 sayılı kanunun 9. maddesi başlığından da anlaşıldığı üzere lehe olan hükümlerin belirlenmesinde usul esaslarının uygulanması düzenlenmiştir. Buna göre (1) fırkasında 1 haziran 2005 tarihine kadar kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCK.nun lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde, duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceği, aynı yönde (2) fıkrasında 1 haziran 2005 tarihinden önce verilip de Yargıtay tarafından lehe olan hükümlerin uygulanması için bozularak mahkemesine gönderilen hükümler hakkında da duruşma açılmadan karar verilebileceği ve ardından (3) fıkrada lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirleneceği düzenlenmiştir.

Lehte olan yasayı tespit edebilmek için önceki ve sonraki yasaların bütün hükümlerinin olaya uygulanmasının anlamını ve cezalar kavramının kapsamını, 5252 sayılı yasanın 9. maddesi, 765 sayılı TCK.nun 2., 5237 sayılı TCK. 7. maddeleri, Kanun gerekçelerine, İçtihadı Birleştirme, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay Daireleri Kararlarına, Doktrin görüşlerini inceleyerek çözümlemek gerekmiştir.

2.765 sayılı mülga TCK.nun 1.maddesinde "Kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilmez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz." 2. maddesinde "İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayıda kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hüküm olunmuşsa icrası ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri biribirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur."

3.5237 sayılı TCK.nun uygulama alanı bölümünde yer alan zaman bakımından uygulamayı düzenleyen 7. maddesinde : "(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar. (2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. (3) Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır. (4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir." hükmü bulunmaktadır. 5237 sayılı kanunun 7. madde gerekçesinde "Madde kanunun zaman bakımından uygulamasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür" şeklinde olup yargılaması devam eden dosyalar hakkında özel bir gerekçe gösterilmemiş ve lehe olan kanunun uygulanması kuralının muhafaza edildiği ifadesi ile mülga 765 sayılı kanuna atıfta bulunmuştur. 5252 sayılı kanunun 9. madde gerekçesinde ise "Ceza hukukunun kişi hak ve hürriyetleri açısından güvence oluşturması amacıyla kabul edilen zaman bakımından uygulama kurallarına göre; fiili işlediği zaman yürürlükte olan kanunlara göre suç teşkil ediyorsa fail cezalandırılabilecektir. Bir fiil işlendikten sonra yürürlüğe giren kanunda suç olarak tanımlanmışsa; bu kanun geçmişe yürütülerek fail cezalandırılamaz. Yeni suçlar ihdas eden bir kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen fiiller açısından uygulama kabiliyeti bulur ......yine sonradan yürürlüğe giren kanun, bir suçun unsurlarında, cezasında, bu suçtan dolayı mahkumiyetin kanuni neticelerinde failin lehine değişiklik yapması durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenmiş olan fiiller açısından da uygulanabilecektir..." açıklamasından da anlaşıldığı gibi lehte ve aleyhte yasa değerlendirmesinde suçun unsurlarında, cezasında ve mahkumiyetin kanuni neticelerinde, sair cezalandırılabilme şartlarında ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapıp yapmadığına bakılacaktır. Belirtilen bu şartlara göre değişen kanun ile değişikliğe uğrayan kanunlardan hangisinin lehe hükümler içerdiği, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin somut olaya uygulanmasıyla ortaya çıkacak olan sonuçlar birbirleriyle karşılaştırılmak suretiyle belirleneceği gerekçede kabul edilmiştir. Gerekçeye göre lehte ve aleyhte yasa değerlendirmesi için şu unsurların mukayese edilmesi gerektiğini görmekteyiz. Suçun Unsurları, Suç karşılığı ceza düzenlemesi, Sair cezalandırılabilme şartları, Mahkumiyetin kanuni neticeleri. Somut olayda sanığa verilen veya verilecek olan ceza mukayesesi yapılmasına ilişkin olduğundan, 5237 sayılı kanunda düzenlenen ceza kavramının incelenmesi gerekmektedir. 765 sayılı TCK. cezalar 11 ve devamı maddelerde, 5237 sayılı TCK. da 45, 46, 52. maddelerde düzenlenmiştir.

4.5237 sayılı kanunun Cezalar başlıklı bölümünde 45. madde ile "(1) Suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar, hapis ve adlî para cezalarıdır." Hapis cezaları başlıklı bölümünde 46. madde ile - (1) Hapis cezaları şunlardır:

a)Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası.

b)Müebbet hapis cezası.

c)Süreli hapis cezası.

45.maddede ceza olarak belirtilen Adlî para cezası ise 52. maddede yer almaktadır. "MADDE 52. - (1) Adlî para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yediyüzotuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir." Yukarıda belirtildiği gibi kanunda ve gerekçede yer alan suç karşılığı olan cezalar hapis ve adli para cezasıdır. Hapis cezaları da derecelerine göre 46. maddede 3 şık halinde ağır dan hafife doğru sıralanmıştır. Kanunda yer alan cezalar düzenlemesinin sonucu olarak, hapis cezası ile para cezasının lehte aleyhte değerlendirmesinin yapılmasında para cezasının hapis cezasına göre lehte olduğu görülmektedir. Bu nedenle baştan itibaren bu yönden mukayese yapılmasını düşünmemek gerekmektedir.

5.Hapis cezasının mahkeme tarafından takdir hakkının kullanılması ile TCK. 50 maddede yer alan seçenek adli para cezasına çevrilmesi sonucunda, hapis cezasının para cezasına çevrilmiş hali ile TCK.

52.maddedeki genel adli para cezası tanımına uygun diğer ilgili kanunda düzenlenen adli para cezası karşısında aynı tür ceza haline dönüştüğü gerekçesi ile lehte yasa değerlendirmesine konu olması somut dosyamızda sayın çoğunluk tarafından kabul gören görüştür.

Yukarıda açıklandığı gibi TCK. da cezalar başlığı altında hapis ve adli para cezaları düzenlenmiştir. Lehte yasa değerlendirmesinde kanun koyucu yasaların ceza hükümlerinin mukayesesi ile lehte yasanın tespitini ifade etmektedir. Cezalar tanımından hareket edildiğinde, cezaları bireyselleştiren ve hakime takdir hakkını kullanma yetkisi veren TCK.

50.madde mukayese içinde bulunmamaktadır. Madde başlığından da anlaşıldığı gibi cezaların seçenek yaptırımlara çevrilmesidir. Lehte veya aleyhte yasanın tümü içinde yer almayan hakimin gözlemleri ve tespitleri ile sanığa göre uygulayabileceği veya uygulamayacağı yani takdir hakkına dayalı olan bir uygulamadır. Bu nedenle hapis cezasının hakimin takdir hakkını kullanarak seçenek yaptırım olarak adli para cezasını belirleyip, hapis cezasını para cezasına çevirmesi halini TCK 7. ve 5252 sy. kn. 9 maddesi içinde değerlendirebilmek mümkün değildir.

Aksi halde lehte aleyhte yasa değerlendirmesinin asıl amacından yani kanun koyucunun amacından uzaklaşarak hakimin takdir hakkına bağlı uygulama haline getireceğini unutmamak gerekmektedir. Bu uygulama TCK.nun 3. maddesinde yer alan adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturacaktır.

6.Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir, hükmünde yer alan "kanunların ilgili bütün hükümleri"nin anlamı ;

Öncelikle cezaların mukayese edilir nitelikte olması gerekmektedir. Yani, aynı tür cezaların mukayesesi yapılabilmektedir. Farklı cezaların ise mukayesesinin yapılması mümkün değildir. Aynı tür cezaların önceki ve sonraki yasa içinde düzenlenen ağırlaştırıcı veya hafifletici, cezayı kaldıran, şikayet şartı getiren vs. gibi hükümlerinin de incelenecek olması, yani kanunların ilgili bütün hükümlerinin karşılaştırılması anlamına gelmektedir. 23/02/1938 gün ve 1937/23 E. 1938/9 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "TCK.nun 430 ve 431. maddelerinin ilk metinleri ile 3038 sayılı yasa ile değişik biçimlerinin suçlu lehine karşılaştırılmasının da ancak, suçların bu yasalara göre cezayı artıran veya eksilten bütün sebepleri ve gerekçeleriyle göz önüne alınması biçiminde uygulanması gerekir"

Doktrinde de yukarıda belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararı ve YCGK kararları doğrultusunda görüşler ileri sürülmüştür. (Ord. Prof.Tahir Taner- Ceza Hukuku - Umumi Kısım - 1953 – Sh.176 - 184, Faruk Erem - Türk Ceza Kanunu Şerhi – 1993 - 1.

C. Sh.31 - 37, Centel/Zafer/Çakmut - 3.

baskı - Türk Ceza Hukukuna Giriş – Sh.102 - 104, Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen - Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler -2010 Sh. 30 - 34, Prof. Dr. Ersen Şen - Türk Ceza Kanunu yorumu – 2006 – Sh.30 - 36, Vural Savaş/Sadık Mollamahmutoğlu - Türk Ceza Kanunu Yorumu - 1. C. 2. baskı 1998 Sh. 108 - 110, Osman Yaşar - Tahsin Gökçan/ Mustafa Artuç - Türk Ceza Kanunu - 2010 - Sh.162 - 167, Sedat Bakıcı - Ceza Genel Hükümleri-2007 Sh.48 - 49, Artuk/Gökçen/Yenidünya - Ceza Hukuku - Genel Hükümler 1 2006 Sh. 213 - 222, Arş. Gör M. Kerem Osmanoğlu – Ceza Hukukunda geriye yürüme yasağı – EÜHFD.

C. XIV S.

3-4 /2010)

YCGK.nun 02/02/1953 gün ve 19/13 K. - 14/03/1988 gün ve 1988/3 - 101 ve 20/02/1989 gün ve 4 - 57 sayılı kararlarında da "para cezasının hürriyeti bağlayıcı hapis cezasından daha hafif bulunduğu" kuralının vurgulandığı görülmektedir. Bu kararlarda belirlenen para cezası 647 sayılı kanunun 4 ve 5237 sayılı kanunun 50 maddesine göre seçenek yaptırım olarak belirlenen para cezaları değildir. Hapis cezasının seçenek yaptırım olan para cezasına çevrilmesi ile bulunan para cezasına göre mukayese yapılması kuralı ilk kez YCGK.nun 29.01.2013 gün ve E.2012/1369 sayı dosyasında kabul edilmiştir.