10. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer’i müdahil vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmiş; İlk Derece Mahkemesince yapılan yeniden yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı, davalı ve fer’i müdahil vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 17.05.2016 tarihinde davalı nezdinde kapıcı/ kaloriferci olarak işe başladığını, sigorta girişinin 01.06.2017 tarihinde yapıldığını, çalıştığı süre boyunca kazanın yakılması, küllerin taşınması bahçe düzenlemesi ve temizliği, apartmandaki arızaları gidermek için gelenlere yardımcı olunması, çöp toplanması işlerini yaptığını, 30.04.2017 tarihine kadar bildirimlerinde bir sıkıntı olmadığını, ancak 2016/5, 2017/5-6-7 aylarında hiç bildirim yapılmadığını, 2017/8. ayında 22, 2017/9. ayında ise 25 gün bildirimi yapıldığını öğrendiğini, bildirilmeyen ve eksik bildirilen sürelerde de tam ve kesintisiz çalıştığını belirterek müvekkilinin belirtilen tarihler arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

1.Davalı vekili dava dilekçesinde özetle davacının kapıcı dairesinde ikamet eden ve sezonluk anlaşılan bir kişi olduğunu, bir sonraki sezonda da çalışacağı için kapıcı dairesine yerleşmesine izin verildiğini, 30.04.2017 tarihinde karşılıklı anlaşma ile işine son verildiğini, 03.05.2017 tarihinde ibraname imzaladığını, hak etmemesine rağmen tazminat ödendiğini, bir sonraki sezon yine çalışacağı için kapıcı dairesinde kalmaya devam ettiğini, 2017/5-6-7 aylarında çalışmadığını, sitenin temizlik işlerinin de temizlik şirketlerine yaptırıldığını, 07.08.2017 de yeniden işe başlatıldığını, 12.10.2017 tarihine kadar çalıştığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

2.Fer'i müdahil SGK vekili, Kurum kayıtlarının esas olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulü ile davacının 01.05.2017- 31.08.2017 tarihleri arasında davalı nezdinde çalıştığının tespitine karar verilmiş; söz konusu karar Bölge Adliye Mahkemesince eksik incelemeye dayanması sebebiyle kaldırılmıştır. İlk Derece Mahkemesince, belirtilen eksiklikler giderilerek yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulü ile davacının davalı iş yerinde, 01.05.2017-31.05.2017 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 59,25TL;

01.06.2017-31.07.2017 tarihleri arasında 40 gün, günlük brüt 59,25TL ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir. IV.İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar Davacı, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde istinaf yoluna başvurmuştur.

B. İstinaf sebepleri

Davacı vekili davacının 2016 Mayıs ayında işe girdiğini ve tam zamanlı çalıştığını, bu tarihten dava konusu dönemlere kadar iş yerinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik sayılabilecek tam zamanlı çalışmadan kısmi süreli çalışmaya dönüşe ilişkin müvekkilinden alınan bir yazılı muvafakat bulunmadığını, dinlenen tanıkların da tam süreli çalışmayı doğruladığını ve kısmen kabule karar verilmesinin yerinde olmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı vekili dosyada mevcut tüm yazılı belgelere rağmen salt tanık beyanlarına göre karar verilmesinin yerinde olmadığını, kararın eksik incelemeye dayandığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Fer'i müdahil SGK vekili, çalışmanın tespiti için çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğunu, davacının çalışmalarının Kurum kayıtları ile sabit olduğunu, aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerektiğini, Mahkemenin kısmen kabule ilişkin kararının yerinde olmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile taraf vekillerinin istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Davacı, davalı ve fer’i müdahil vekilleri Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili davacının çalışmasının tam zamanlı çalışmaya göre hesap edilmesini ve buna göre hüküm kurulması gerektiğini belirterek temyiz isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili davaya konu ihtilaflı dönem yaz dönemi olup söz konusu dönemde herhangi bir kalorifer işçiliğinin yapılmadığı, buna rağmen tanıkların, mevsimlik işçi olan ve yaz döneminde çalışmayan kalorifercilerden seçilmiş olması ve bu tanık beyanlarının hükme esas alınmasının usul ve yasalara aykırı olduğunu, Mahkeme kararının eksik inceleme ve araştırmaya dayandığını, Bölge Adliye Mahkemesi kararının da usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz isteminde bulunmuştur. Fer’i müdahil vekili, davacının çalışmalarının Kurum kayıtları ile sabit olduğunu, aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile

2.506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9 uncu maddeleridir.

3.Değerlendirme İnceleme konusu dosyada, davacının 01.05.2017-31.05.2017 tarihleri arasında 30 gün, günlük brüt 59,25 TL 01.06.2017-31.07.2017 tarihleri arasında 40 gün, günlük brüt 59,25TL ile çalıştığının tespitine karar verilmişse de verilen karar eksik araştırmaya ve hatalı değerlendirmeye dayanmaktadır.

Davacının 01.06.2016 tarihinde işe başladığı, 30.04.2017 tarihinde işine son verildiği, 30.04.2017 tarihli ayrılış bildirgesinde işin sona erme nedeninin kod (18) olarak belirtildiği, kendisine kıdem tazminatı ödendiği, işine son verilmesine rağmen kapıcı dairesinde kalmaya devam ettiği; davacının 10.08.2017 tarihinde yeniden işe girişinin yapıldığı, 2017 Ağustos ayında 22 gün, Eylül ayında 25 gün bildiriminin bulunduğu, davalının Uzunköprü 2. Noterliğinin 02.10.2017 tarih ve 08662 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacıya 26.09/27.09/28.09 'da işe gelmeme sebebiyle iş akdinin feshedileceği ihtarında bulunulduğu, devamsızlık tutanaklarının sunulduğu, davacının 17.09.2017 tarihi itibariyle iş akdini feshettiğine dair 22.09.2017 tarihli ihtarname gönderdiği; davalının işyerinden çıkışı 12.10.2017 tarihinde yapılmakla birlikte davacının 03.10.2017 tarihinde dava dışı bir başka iş yerinden bildiriminin başladığı, iş yerinden bildiriminin bulunduğu dönemde tek bordrolu çalışan olduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan davalı ... tarafından 10.06.2016 tarihli genel kurul toplantısında kalorifercinin 12 ay boyunca sürekli çalıştırılmasına,10.06.2017 tarihli genel kurul toplantısında da 7 ay tam gün 5 ay kısmi zamanlı olarak çalıştırılmasına karar verildiği anlaşılmış olup uyuşmazlık konusu dönem 2017 yılının 5,6 ve 7.aylarına ilişkindir.

Davacının 17.05.2016 tarihinde işe başladığı ancak işe girişinin 01.06.2016 tarihinde yapıldığı ve 2016 Mayıs için çalışma süresinin tespiti istemiyle ilgili olarak İlk Derece Mahkemesi’nin, “..İş başvuru formunda davacının imzasının bulunduğu ve işe başlama tarihinin 01.06.2016 olarak belgede yazdığı, 01.06.2016 tarihli işe giriş bildirgesi ile 30.04.2017 tarihli işten çıkış bildirgelerinde davacının inkar edilmemiş imzasının bulunduğu, 2017 yılı Nisan ayına kadar olan tüm bordrolarda davacının imzasının bulunduğu, kıdem tazminatı bordrosunda davacının inkar edilmemiş imzasının bulunduğu, bu evrakta işe giriş tarihi olarak açıkça 01.06.2016 ve işten çıkış tarihi olarak da 30.04.2017 tarihinin belirtildiği, 03.05.2017 tarihli ibranamede de davacının imzasının bulunduğu, bu belgede de işe giriş tarihi olarak 01.06.2016 ve işten çıkış tarihi olarak 30.04.2017 tarihinin açıkça belirtildiği, ayrıca ibranamede davacının el yazısı ile "Okudum, anladım, kabul ediyorum" yazdığı, tüm bu hususların bilirkişi incelemesi ile sabit olduğu, tanık ... davacının davalı apartmanda 16.05.2016 tarihinde çalışmaya başladığını ve 2017 yılı Eylül ayına kadar kesintisiz olarak çalıştığını beyan etmiş olsa da kendisi Yayalar Sitesinde 16.05.2016 ile 2017 yılı Eylül ayları arasında kesintisiz olarak aylık 30 gün üzerinden çalışmadığından ve Yargıtay kararları doğrultusunda tanıkların ancak komşu işyerlerinde çalıştıkları süre ile sınırlı olarak beyanlarına itibar edilebileceğinden, davacının 2016 Mayıs ayında davalı iş yerinde çalışmasının bulunmadığı” sonucuna varması dosya kapsamına uygun bulunmuştur.

Uyuşmazlık konusu olan 2017 yılının 5, 6 ve 7.aylarına ilişkin olarak; davacının bu aylarda apartmanın kapıcı dairesinde oturduğu ve bahçe ile ilgilendiği hususunda tanık beyanlarının bulunduğu, Mahkemece davacının 2017 Mayıs’ta 30 gün, Haziran ve Temmuz aylarında 30 günde 5’er saat olmak üzere hesaplanan toplam 150 saatin 7.5’a bölünmek suretiyle 20’şer gün çalıştığının tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır. Ancak 2017 Mayıs ayında kaloriferlerin yanıp yanmadığı, eğer yanmadı ise o halde yalnızca bahçe işlerinin 30 gün boyunca tam gün sürüp sürmediği değerlendirilmeksizin davacının 2017 Mayıs ayında 30 gün çalıştığının tespitine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Bunun yanı sıra 2017 Haziran ve Temmuz aylarında bahçe işlerinin her gün yapılıp yapılmadığı, yapılıyorsa bu işlerin kaç saat sürdüğü üzerinde durulmaksızın, yalnızca Serbest Muhasebeciler ve Mali Müşavirler Derneği Başkanlığından gönderilen yazı cevabında “Bir apartmanda tam zamanlı ve kısmi zamanlı kalorifer yakan ve bahçe düzenlemesi yapan bir kazancı 1 günde yaptığı işleri toplam 5 saatte tamamlayabilir” beyanına dayanılarak Haziran ve Temmuz ayları için günlük 5 saat üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle 20’şer gün çalışma süresinin belirlenmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.