17. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirket tarafından 30/09/2014 tarihinde gerçekleştirilen "Malzemeli Yemek Pişirme, Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmet Alımı" ihalesinin müvekkili şirket üzerinde kaldığını, akabinde imzalanan sözleşme üzerine müvekkili tarafından bir yıl süreyle hizmet verilmeye başlandığını, 30/01/2015 tarihine kadar müvekkili şirkete karşı herhangi bir memnuniyetsizlik, şikayet ya da bir uyarıda bulunulmadığını, davalı tarafından hazırlanan ve müvekkili şirkete teslim edilen 06/02/2015 tarihli dilekçede ise, personellerle ilgili olarak herhangi bir uygunsuzluğun görülmediğinin, ancak kullanılan malzeme ve ürün kalitesinde bir kısım aksaklıkların olduğunun bildirildiği, bu yazı ile birlikte hazırlanan toplamda 44 adet tutanak ve cezanın da müvekkili şirkete teslim edildiğini, bu tutanaklardan sonra ise müvekkili şirkete 40.763,48 TL ceza kesildiğini bildirir dekont gönderildiğini, müvekkili tarafından bu duruma karşı hukuki yollara başvurulacağı bildirildikten sonra davalı kurum tarafından 23/02/2015 tarihinde aynı işle ilgili olarak ihale yapılarak işin başka bir firmaya ihale edildiğini, 09/03/2015 tarihinde ise sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, sözleşme feshedildikten sonra davalı kurum tarafından müvekkiline ait kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesi için ilgili banka müdürlüğüne yazı gönderildiği gibi ayrıca davalı tarafından haksız ve hukuka aykırı şekilde kesilen cezalar nedeniyle müvekkili şirketin hakediş tutarından kesinti yapıldığını, davalı tarafından gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlere dayalı olarak gerçekleştirilen fesih işleminin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, bu sebeple müvekkili şirketin uğradığı zararların tespiti ile bu zararların tazmini gerektiğini, davalı kuruma bağlı iştirak şirketi tarafından yer teslimi dahi yapılmadan, servis araçlarında sıcak-soğuk bölmeli cihazların takılmamış olması nedeniyle hiçbir ihtarda bulunmaksızın geçmişe dönük olarak cezai işlem uygulanması ve sözleşmenin feshine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, davalı şirket tarafından düzenlenen ve haksız feshe dayanak olarak gösterilen tutanakların geçmiş tarihli ve hukuka aykırı olduğunu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 34. maddesi gereğince, tutanakların, müvekkili şirketi temsile ve ilzama yetkili kişiler ile birlikte düzenlenmesi yasal zorunluluk olmasına rağmen bu hususa uyulmadığını, yine Şartnamenin 26. maddesine göre zorunlu olmasına rağmen davalı şirket tarafından kontrol teşkilatı oluşturulmadığını ve kontrol teşkilatı tarafından herhangi bir ihtarda bulunulmadığını, yine Şartnamenin 32. maddesi gereğince davalı şirketçe yapılan inceleme ve tespitlerin, yüklenici veya yüklenici şirket vekili ile birlikte yapılması yasal zorunluluk olmasına rağmen müvekkili şirkete bu yönde hiçbir bildirim yapılmadığını, cezalar ve cezalara dayanak tutanakların üzerindeki tarihlerin birbiriyle örtüşmediğini, müvekkili şirketin hizmet vermeye başlamadığı tarihlerde dahi tutanak düzenlendiğini, söz konusu tutanakların hiçbirisinin yasaya uygun şekilde müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, fesih işlemine dayanak gösterilen sözleşmenin 16.1.1.5 maddesinde belirtilen eylemlerin hiçbirisinin müvekkili tarafından gerçekleştirilmediğini, gerek 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun emredici hükümleri, gerekse taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri dikkate alındığında davalı tarafından tesis edilen feshi işleminin usule ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 22. maddesinde düzenlenen feshe ilişkin yasal sürelere uyulmaması sebebiyle fesih bildiriminin bu yönüyle de hukuka aykırı olduğunu, davalının cezai işlemler ile müvekkili şirketin hak ediş tutarından kesinti yapmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere davalı tarafından gerçekleştirilen fesih işleminin haksız olduğunun tespiti ile, haksız fesih nedeniyle müvekkili şirketin uğradığı zararın HMK'nun 107. maddesi gereğince tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda artırılmak üzere dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, davalı tarafından gerçekleştirilen haksız feshe dayalı olarak müvekkili şirkete teslim edilmeyen teminat mektubunun iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafından aynı mahiyette İstanbul 20. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/146 Esas sırasında açılan davada görevsizlik kararı verildiğini, ayrıca İstanbul 8. İdare Mahkemesinin 2015/602 Esas sayılı dosyasında da sözleşmenin feshinin haksız olduğundan bahisle işlemin iptaline ilişkin açılan davanın görev yönünden reddedildiğini, her iki kararın da kesinleşmediğini, bu nedenle derdestlik itirazlarının bulunduğunu, davanın, belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yaranının bulunmadığını, müvekkili ile davalı arasında 28/11/2014 tarihinde malzemeli yemek pişirme servis etme ve servis sonrası hizmetleri alım işi sözleşmesi imzalandığını, davalının, sözleşme şartlarından da olan gıda mevzuatını ihlal etmesi, hileli ürünler kullanması, insan sağlığını tehdit edici uygulamalarının süregelmesi neticesinde sözleşmede ve Kamu İhale Mevzuatında bulunan açık hükümlere dayalı olarak sözleşmenin feshedildiğini, 4735 sayılı Kanununun 20/b bendi ile yapılan yollama ile aynı Kanunun 25. maddesinde sayılan nedenlere dayalı olarak süre vermeye gerek olmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin düzenlendiğini, davalının hizmet vermeye başladığı tarihten sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar geçen sürede, firma servis araçlarının yemeklerin taşınmasına uygun olmadığı, çelik kaplama ve frigorik (sıcak/soğuk bölmeli) cihazın bulunmadığı ve araçlara bu cihazın takılmadığının tespit edildiğini, yine Yönetmelik gereği birbirinden ayrılmasının sağlanması gereken kırmızı et ve kanatlı hayvan etlerinin birlikte taşındığını, müvekkili şirkete getirilen et karkası üzerinde veteriner hekim tarafından kontrol edildiğine dair olması gereken sağlık işaretinin bulunmadığını, yüklenici şirket tarafından getirilen lor peynirlerinin bazılarının içinde yapılan laboratuar incelemesinde içinde yabancı madde tespit edildiğini, bazı lor peynirlerinin ise ambalajsız olduğu, üzerinde üretici firma adı, kullanım açıklaması, T.S.E. amblemi, üretim-tüketim bilgisi ve tarihlerinin bulunmadığını, yüklenici firma tarafından getirilen pirinç fındığı ve döner yapımında kullanılacak tavuk ürünlerinin son tüketim tarihinin geçmiş olduğunu, tutanaklarda davacı firma gıda mühendislerinin imzalarının olduğunu, kesilen cezaların davacının hakedişinden düşüldüğünü, ancak davacının buna itiraz etmediğini, ihtirazi kayıt koymadığını ve faturaları da buna göre kestiğini, 05/03/2015 tarihinde müvekkiline ait Esenkent yerleşkesinde bulunan yemekhaneye gelen elmaların bir çoğunda eziklik ve lekelenmeler görüldüğünü, yüklenici firma tarafından kullanılmak üzere müvekkili kurum yemekhanesine getirilen kanatlı hayvan etlerinin dondurulmuş olduğunun tespit edilmesi sebebiyle geri gönderildiğini, sözleşmenin feshini düzenleyen 16.1.1.5. maddesi uyarınca, yüklenici davacının gıda mevzuatına aykırı eylemlerinin 10 kereden çokça fazla olması nedeniyle sözleşmenin müvekkili tarafından süre vermeye gerek olmaksızın haklı olarak feshedildiğini, kontrol teşkilatı olmadığı yönündeki yüklenici iddialarının mesnetsiz ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili kurum tarafından tutulan tutanaklarda yüklenicinin iddia ettiği gibi hukuka aykırılık olmadığını, tutanakların günlük tutulduğunu, geçmiş tarihli olmadığını ve tutanakların bir kısmının davacı firma yetkilisi tarafından tebliğ alındığını, bir kısım tutanak altında sehven altta yer alan ek kısmındaki tarihin aynı kaldığını, ancak buna dair bir çekince konulmadığını, davacı yüklenicinin işin yapılacağı yeri gördüğünü, ihale sonucu işe başladığı günden sözleşmenin feshine kadar bu yeri kullandığını, yer gösterme yapılmadığı iddialarının kabul edilemeyeceğini, davacı, personel değişikliği yapacağını ve buna dair talebini idareye ilettikten sonra tutanakların geçmişe dönük olarak tutulduğunu ve kendilerine teslim edildiğini iddia etmiş olsa da bu iddialın soyut olduğunu, davacının, müvekkiline personel değişikliği yapacağını bildirdiğini, müvekkili işyerinde yemek işinde çalışan personelin davacının personeli olduğunu, bu nedenle işçilerin işe giriş çıkışından doğan tüm sorumluluğun davacıya ait olduğunu belirterek davanın usulden aksi halde esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI:

İlk derece mahkemesince; tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, toplanıp değerlendirilen delillere ve alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporuna göre, davalının açtığı ihaleyi kazanan davacı tarafça, taraflar arasında yapılmış ve çekişme bulunmayan sözleşme ile bir yıl süreyle davalı işyerinde yüklenilen malzemeli yemek pişirme, servis etme ve servis sonrası hizmet işine başlanıldığı, iş sahibi davalı tarafça çeşitli defalar yapılan denetim ve kontrollerde gıda mevzuatı hükümlerine aykırı eylemlerin tespiti nedeniyle ceza tutanakları tutularak ceza kesintisi uygulandığı ve bu cezaların da davacının ticari defterlerine kaydedildiği, bu haliyle ceza tutanak ve kesintilerine neden olarak tespit edilen davacı tarafın eylemleri, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil etmekte olup sözleşmenin 16.1.1.6. maddesi ile 4735 sayılı yasanın 20. maddesi gereğince sözleşmenin haklı nedenle feshi sonucunu doğurduğu, diğer bir anlatımla, sözleşmenin davalı tarafça feshi haklı nedene dayandığından davacının zarar ziyan talebinde bulunmasına yasal olanak bulunmadığı, ancak tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre davacının, davalıdan 6.908,00 TL alacaklı olduğu, teminat mektubunun iade edilmemesini haklı kılacak somut bir zararın varlığı davalı tarafça ispatlanamadığından bahisle davanın kısmen kabulüne, 6.908,00 TL'nin dava tarihi olan 16/04/2015 tarihinde itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp, davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, dava konusu yapılan 28/11/2014 düzenleme, 15/06/2016 vade tarihli, ... numaralı 233.000,00 TL miktarlı teminat mektubunun davalıdan alınıp davacıya iadesine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süresinde taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; Mahkemenin teminat mektubunun iadesine yönelik tesis ettiği hükmün hukuka uygun olduğunu, dava konusu uyuşmazlığın çözümü için davalı tarafından yapılan fesih işleminin yasal mevzuata ve sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığının tespitinin gerektiğini, müvekkili hakkında tutulan tutanakların hukuken geçerli olmadıklarını, kabul anlamına gelmemekle birlikte müvekkili tarafından yasak eylemlerin yapıldığı tutanak ile tespit edildiği kabul edilse bile 4735 Sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca, bu eylemleri izleyen 7 gün içerisinde idare tarafından fesih kararı alınması ve bu kararın 5 gün içerisinde müvekkiline tebliğ edilmesi gerekirken müvekkili şirkete bu yönde hiçbir bildirimin yapılmamış olması karşısında fesih işleminin bu yönüyle de yasaya ve hukuka aykırı olduğunu, davalı şirket tarafından düzenlenen ve haksız feshe dayanak olarak gösterilen tutanakların geçmiş tarihli ve hukuka aykırı olduğunu, 30/01/2015 tarihine kadar müvekkili şirkete bir uyarı yapılmadığını, yasal zorunluluk olmasına rağmen tutanakların düzenlenmesi sırasında müvekkili şirketi temsilen hiç kimsenin hazır bulunmadığını, tutanakların bir kısmının da müvekkili şirket tarafından hizmet verilmeye dahi başlanmayan tarihlere ilişkin olduğunu, bu sebeple 13/01/2017 tarihli raporda, tutulan tutanakların mevzuata uygun olduğu yönündeki tespitin yerinde olmadığını, herhangi bir malzeme ya da araçta aksaklık tespit edilmesi halinde kontrol teşkilatı tarafından yükleniciye ihtarda bulunulması gerektiğini, ancak davalı şirket tarafından Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 26. maddesi gereği kontrol teşkilatı oluşturulmadığını, yine Şartnamenin 32. maddesi uyarınca, davalı tarafından yapılan inceleme ve tespitlerin yüklenici şirket ile birlikte yapılması zorunlu iken müvekkili şirkete hiçbir bildirimde bulunulmadan sözleşme konusu işin yapılması sırasında eksik, hatalı ve kusurlu işlere ilişkin tespit ve inceleme yapıldığını, çelik kaplama ve frigofirik cihazın takılmaması nedeniyle hazırlanan 34 adet tutanağa dayanılarak sözleşmenin 16.1.1.5 maddesi uyarınca feshedilebilmesinin mümkün olmadığını, zira bu hususun sözleşmenin 16.1.1.6. maddesini ilgilendirdiğini, buna göre ise davalı tarafından müvekkiline aykırılığın giderilmesi için verilmiş herhangi bir sürenin mevcut olmadığını, müvekkili şirketin gıda mevzuatına aykırı davrandığı iddia edilerek tutulan tutanak sayısının 7 olduğunu, oysa buna dayalı olarak sözleşmenin feshedilebilmesi için ihlallerin toplamda 10 kez gerçekleşmiş olması gerektiğini, anlatılan hususlara rağmen yerel Mahkeme tarafından eksik inceleme ve araştırma ile hüküm tesis edildiğini, bu hususlara yönelik bilirkişi raporunda bir inceleme ve tespit olmadığını, kök rapora yönelik itirazlarının ek raporda değerlendirilmediğini, bilirkişi kurulu usulüne uygun oluşturulmadığından kamu ihaleleri alanında uzman olan üç kişilik bilirkişi heyeti tarafından rapor hazırlanması gerektiğini, sadece tarafların ticari defterinde bulunan kayıtlara göre yapılan tespitlere göre karar verilemeyeceğini, fesih işleminin sözleşme ve yasal mevzuata uygun olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini, müvekkili tarafından hizmet süresince davalıya toplamda 947.055,48 TL fatura kesildiğini, ancak haksız şekilde uygulanan cezai kesintiler düşüldükten sonra müvekkiline eksik tutarda hak ediş ödemesi yapıldığını, toplamda 103.655,73 TL tutarında yapılan cezai kesintinin müvekkili şirkete iade edilmesi gerektiğini, ayrıca sözleşmenin geriye kalan süresi bakımından müvekkili şirket bakımından kazanç kaybı doğmuş olup taleplerine konu bir diğer zarar kaleminin de bu olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının herhangi bir hukuki yararının bulunmadığını, davacı yüklenicinin gıda mevzuatına aykırı davranması sebebiyle sözleşmenin ihtara gerek kalmaksızın müvekkili tarafından haklı olarak feshedildiğini, sözleşme gereği bütün eksiklikler ile eksik ve hatalı hizmetlerin tespit edildiğini ve fotoğraflanarak tutanak altına alındığını, 4735 sayılı Kanununun 20. ve 22. maddeleri gereğince, yükleniciye kusur atfedilen nedenlerle sözleşmenin sona erdirilmesinde yüklenicin kesin teminatı gelir olarak kaydedilebileceğinden Mahkemece teminatın iade edilmesine dair verilen kararın hatalı olduğunu, tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre davacının, davalıdan 6.908,00 TL alacaklı olduğu hüküm altına alınmışsa da, verilen kararın eksik inceleme ve hatalı bilirkişi raporuna dayandığını, zira davacıya sözleşmenin 16.1.1.3 hükümlerine göre uygulanan cezalar hakedişlerinden kesilmiş olup sözleşmenin 16.1.1.6 maddesinin "i" bendinin ise "Yemeklerin, yemek üretimi ve dağıtımında kullanılan malzemenin, yemek üretimi ve dağıtımı yapılan mekanların temizliğinde veya kalitesinde teknik şartnamede tarif edilen niteliklere uygun olmadığı anlaşılan aksaklıklar tespit edilmesi halinde sözleşme bedelinin binde beşi oranında ceza kesilecektir." şeklinde hüküm içerdiğini, ancak bilirkişi tarafından sadece sözleşmenin 16.1.1.3 maddesi yönünde inceleme yapıldığını, ceza hükümleri içeren diğer maddeler yönünden inceleme yapılmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, sözleşmenin haksız olarak feshedildiği iddiasına dayalı kazanç kaybının tazmini ve yapılan cezai kesinti bedelleri ile teminat mektubunun iadesi istemine ilişkindir. İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf başvurusunda ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.

Davacı vekili 22/05/2015 tarihli beyan dilekçesi ile, sözleşmenin haksız ve hukuka aykırı olarak feshi sebebiyle şimdilik 20.000,00 TL kazanç kaybı taleplerinin olduğunu, ayrıca hakediş bedelinden düşülen 17/02/2015 tarihli 40.763,48 TL, 13/03/2015 tarihli 34.940,14 TL ve 03/04/2015 tarihli 27.952,11 TL bedelli cezai kesinti miktarlarının da zarar kalemleri arasında olduğunu beyan etmiştir.Mahkemece uyuşmazlık ile ilgili bilirkişi heyetinden rapor alındığı görülmüştür.Bilirkişi heyeti tarafından sunulan 13/01/2017 tarihli raporda; davacı ve davalıya ait ticari defterlerin usulüne uygun tutulduğu, tarafların incelenen 2013 ve 2014 yılları defterlerinde cari hesaplarında karşılıklı olarak mutabık oldukları ve cari hesap bakiyelerine göre davacının, davalıdan alacağının 6.908,00 TL olduğu, dava dosyasında da cari hesaplar için tarafların herhangi bir ihtilafina rastlanılmadığı, cari hesap ekstreleri incelendiğinde davacının, davalıya düzenlediği hak ediş belgelerine istinaden yemek hizmeti faturaları düzenlediği, davalının da anılan faturaları ticari defter kayıtlarına aldığı, her iki tarafin faturalarının da karşı taraf ticari kayıtlarında yer aldığı, davalının, davacının sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı gerekçesi ile önce muhtelif tarihli tutanaklar düzenlediği ve sonrasında 17.02.2015 tarihinde 40.763,48 TL, 13.03.2015 tarihinde 34,940,16 TL ve 03.04.2015 tarihinde 27.952,11 TL olmak üzere toplam 103.655,75 TL ceza kesintisi uyguladığı, bu kesintilerin davacı tarafından kabul edilerek ticari defterlerine işlendiği ve davacının hakedişlerinden mahsup edildiği, davalı tarafından, teminat mektubunun iade edilmemesini haklı kılacak somut bir zararını varlığı iddia ve ispat edilmiş olmadığından, dava konusu teminat mektubunun iadesine ilişkin davacının talebinde haklı olduğu, şartname ile tutanakların incelenmesi neticesinde, tutanakların hazırlanmasında ve uygulanmasında, T.C. Tarım Gıda ve Hayvancılık Bakanlığının Türk Gıda Kodeksi, Tebliğleri ve Mevzuatlarına aykırı bir durum olmadığı, taraflarca imzalanan sözleşmenin 16.1.1.3 maddesine göre tutulan tutanakların mevzuata uygun olduğu, yapılan fesih bildirimi hukuka aykırı olmadığından davacının sözleşmenin feshi nedeniyle uğranılan zararlarının tazminine ilişkin talebinin yerinde olmadığı bildirilmiştir.

Bilirkişi heyeti 04/08/2017 tarihli ek raporlarında, kök rapordaki görüş ve kanaatlerinde herhangi bir değişiklik oluşmadığını belirtmiştir.

Davacının İstinaf Başvurusunun Değerlendirilmesi: Taraflar arasında 28/11/2014 tarihinde Malzemeli Yemek Pişirme Servis Etme ve Servis Sonrası Hizmetleri Alım İşi Sözleşmesi imzalandığı konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sözleşmeye göre işe başlama tarihinin 01/01/2015 ve işin bitiş tarihinin 31/12/2015 olduğu, sözleşmenin 09/03/2015 tarihinde ise davalı tarafından sözleşmenin 16.1.1.5 maddesi uyarınca feshedildiği anlaşılmıştır.

Davacı taraf ise, fesih işleminin sözleşmeye aykırı olarak gerçekleştirildiğini iddia ederek işbu eldeki davayı açmıştır. Davalının feshe dayanak gösterdiği sözleşmenin 16.1.1.5 maddesi uyarınca, yüklenicinin, sözleşmenin 16.1.1.1, 16.1.1.2, 16.1.1.3 ve 16.1.1.4, maddelerinde belirtilen ihlalleri sözleşme süresi içinde arka arkaya veya farklı zamanlarda toplam 10 kez gerçekleştirmesi (aynı maddede veya farklı maddelerde düzenlenmiş toplam 10 ihlal meydana gelmesi) halinde 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Davalı taraf, davacı yüklenicinin gıda mevzuatına aykırı davranması sebebiyle herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshettiğini ileri sürmüş olup bu husus sözleşmenin 16.1.1.3 maddesinde "Gıda ile ilgili mevzuat hükümlerine uyulmadığının tespiti halinde; durum tutanakla tespit edilip her vakıa için toplam sözleşme bedelinin onbinde üçü oranında ceza kesilir. Ayrıca bu konuda ilgili kamu kurumlarınca kesilecek ceza da yükleniciye aittir." şeklinde düzenlenmiştir. Öte yandan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. maddesi "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlığı altında düzenlenmiş olup sözleşmenin 16.1.1.5 maddesinin atıf yaptığı anılan Kanunun 20. maddesinin "b" bendine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda dosya kapsamında yer alan tutanakların sözleşme ve Kanun hükümlerine göre değerlendirilmesi suretiyle davalının fesih işleminin hukuka uygun olup olmadığının tespiti gerekir. Somut olayda, dosya kapsamında yer alan tutanakların büyük çoğunluğunun yüklenici firma servis araçlarının şartnamede belirtildiği gibi yemeklerin taşınmasına uygun olmadığı, çelik kaplama ve frigorifik (sıcak/soğuk bölmeli) cihazın takılmadığına yönelik tespit içerdiği, bunun dışında tutulan nispeten daha az sayıdaki tutanakta ise, ürünlerin sağlıksız, ambalajsız, son kullanım tarihi geçmiş olduğu yönünde tespitte bulunulduğu görülmüş olup bahsi geçen tüm tutanakların davalı şirket yetkilileri ile birlikte davacı çalışanı olan gıda mühendisi ... (sadece tek bir tutanakta ... yerine yine davacı çalışanı olan ...'ın yer aldığı) tarafından tanzim edildiği anlaşılmıştır. Ayrıca bu tutanakların sayısı sözleşmenin 16.1.1.5 maddesinde aranan sayının üzerinde olduğu gibi sözleşmenin 16.1.1.3 kapsamına girdiği de sabittir. Her ne kadar davacı vekili, gıda mevzuatına aykırı davranıldığı iddiasıyla tutulan tutanak sayısının 7 olduğunu, sözleşmenin 16.1.1.5 maddesi uyarınca fesih yapılabilmesi için bu ihlallerin en az 10 kez gerçekleşmesi gerektiğini, servis araçlarına çelik kaplama ve frigorifik cihazın takılmadığına yönelik tespitler içeren 34 adet tutanağa dayalı olarak ise sözleşmenin 16.1.1.5 maddesi uyarınca fesih yapılamayacağını, zira bu hususa yönelik tespitin, gıda mevzuatına aykırılığın düzenlendiği sözleşmenin 16.1.1.3 maddesi değil 16.1.1.6 maddesi kapsamına girdiğini, bu madde uyarınca feshin yapılabilmesi için de aykırılığın giderilmesi için süre verilmediğini belirtmiş ise de, yüklenici firma servis araçlarının şartnamede belirtildiği gibi yemeklerin taşınmasına uygun olmadığına, çelik kaplama ve frigorifik (sıcak/soğuk bölmeli) cihazın takılmadığına yönelik tespitler içeren tutanaklar ile en nihayetinde gıda mevzuatı çerçevesinde gıda güvenliği ve sağlığının sağlanmasına yönelik hükümlere aykırılıklar tespit edildiğine göre söz konusu tutanakların sözleşmenin 16.1.1.3 maddesi kapsamında kaldığını kabul etmek gerekir.

Davacı vekili, davalının feshe gerekçe göstererek tanzim ettiği 17/02/2015 tarihli 40.763,48 TL, 13/03/2015 tarihli 34.940,14 TL ve 03/04/2015 tarihli 27.952,11 TL bedelli cezai kesintileri mahsup ederek müvekkilinin hakediş bedelinin ödendiğini ileri sürmüştür. Davalının fesih işleminin dayanağı, tanzim edilen tutanaklar ile tespit edilen gıda mevzuatına aykırı hususlar olduğuna göre söz konusu cezai kesintilerin de, bu tutanaklar ile tespit edilen aykırılıklar sebebiyle sözleşme gereği uygulanan para cezalarından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Zira gıda mevzuatına aykırılığı tespit eden her bir tutanağa ilişkin sözleşmenin 16.1.1.3 maddesi uyarınca gıda ile ilgili mevzuat hükümlerine uyulmadığından bahisle sözleşme bedelinin on binde üçü oranında cezanın hakedişinden kesileceği ve ceza tutarının ise 1.164,6711 TL olduğuna dair tutanaklar düzenlenmiştir. Ceza tutarına ilişkin tanzim edilen tutanakların ise yaklaşık yarısının tebellüğden imtina edilmeden davacı yüklenici tarafından imzalandığı, kalanının ise davacı yüklenici tarafından imzalanmayarak tebellüğden imtina edildiği anlaşılmıştır. Somut olayda, davacı taraf, tutanakların hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle fesih işleminin de geçerli olmadığını iddia etmiştir.

Bilirkişi raporunda yapılan tespitlerden anlaşılacağı üzere, davacının hakedişinden mahsup edilen söz konusu 3 adet cezai kesinti bedeli davacı tarafından kabul edilerek ticari defterlerine işlenmiştir. Düzenlenen 02/02/2015, 02/03/2015 ve 23/03/2015 tarihli hakediş onay formunda, kesilen ceza bedeline ilişkin tutanak adedinin gösterilerek cezai kesinti bedellerinin mahsubu ile davacının hakedişleri hesaplanmış olup hakedişlerin düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte olan taraflar arasındaki sözleşmenin ekleri arasında gösterilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a maddesinde belirtilen şekilde hakedişlere yönelik bir itiraz prosedürü işletilmediği gibi ayrıca herhangi bir ihtirazi kayıt konulmaksızın hakediş formları davacı yüklenici tarafından imzalanmıştır. Yukarıda belirtildiği üzere aykırılığı tespit eden bahsi geçen tüm tutanaklar davalı yetkilileri ile birlikte aynı zamanda davacı çalışanı tarafından tanzim edilip imzalanmıştır. Bu tutanaklar ile ilgili kesilen ceza tutanaklarının ise yaklaşık olarak yarısında davacı yüklenicinin imzası olup kalan tutanaklar tebellüğden imtina edilerek davacı yüklenici tarafından imzalanmamış olsa da, cezai kesinti bedellerinin davacının ticari defterlerinde kayıtlı olması ve hakediş formlarının ihtarazi kayıt konulmaksızın imzalanması karşısında bu hususun bir öneminin bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak açıklanan hususlar hep birlikte dikkate alındığında davacının, tanzim edilen tutanakların sıhhatine yönelik yaptığı itirazlar yerinde olmayıp buna göre davalı tarafından düzenlenen ve sözleşmenin 16.1.1.3 kapsamına giren tutanakların sayısı sözleşmenin 16.1.1.5 maddesinde aranan sayının üzerinde olduğundan davalının protesto/ihtar çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi bu madde ve bu maddenin atıf yaptığı 4735 sayılı Kanunun ilgili maddeleri kapsamında feshetme hakkının bulunduğunun, başka bir anlatımla yapılan feshin geçerli ve usulüne uygun olduğunun kabulü gerekir. Sözleşmenin 16.1.1.5 maddesi uyarınca tanınan ihtarsız fesih hakkı bakımından 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine atıf yapılmış olup bu maddede ise, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir. Davalı cevap dilekçesinde, anılan Kanunun 25. maddesinde fesih nedeni olarak düzenlenen "c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak." ve "f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek." bentlerine dayanmış olup tanzim edilen tutanaklar ile tespit edilen aykırılıkların "f" bendi kapsamında kaldığı anlaşılmakla ayrıca tutanakta belirtilen davranışların hileli olarak nitelendirilemeyeceğine yönelik davacının istinaf sebebi bakımından bir araştırma ve inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.

Davacı vekili, davalı tarafından Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 26. maddesi gereği kontrol teşkilatı oluşturulmadığını ileri sürmüş olup davalı vekili ise, tutulan tutanaklarda ismi bulunan personelinin denetim ve kontrol görevini yaptığını savunmuştur. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde kontrol teşkilatı (kontrollük); idare tarafından, işlerin denetimi için idare içinden görevlendirilmiş bir kişi veya bir komisyonu ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişiler olarak tanımlanmış olup tutulan tutanakların hemen hepsinde davalının personeli olan idari işler şefi ve yemekhane sorumlusunun isim ve imzasının bulunduğu gibi hatta bazı tutanakların da "kontrol teşkilatı" adı altında imzalandığı dikkate alındığında kontrol teşkilatı oluşturulmadığına yönelik iddialar yerinde görülmemiştir. Davalı, sözleşmenin 16.1.1.5 maddesinin atıf yaptığı 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (b) bendine göre sözleşmeyi ihtarsız olarak feshetmiş olup 4735 Sayılı Kanunun 22. maddesinde, 20. maddenin (b) bendine göre yapılan fesih uyarınca, tespit tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı, bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınacağı ve bu kararın, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirileceği düzenlenmiştir.

Davacı vekili, bu madde uyarınca müvekkili şirkete hiçbir bildirim yapılmadığından bahisle fesih işleminin bu yönüyle de yasaya ve hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir. Söz konusu maddede yükleniciye bildirim yapılmaması halinde sonucunun ne olacağına yönelik bir düzenleme mevcut değildir. Ancak usule ilişkin bu nitelikte bir eksikliğin de, ispatlanan fesih gerekçeleri doğrultusunda esas bakımından geçerli olduğu tespit edilen fesih işlemini sakatlayıp ortadan kaldıracağı kabul edilemez. Bu nedenle salt bu bildirimin yapılmamış olmasının feshin geçerliliğine bir etkisi bulunmadığından bu hususa yönelik istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davalının İstinaf Başvurusunun Değerlendirilmesi:

Davalı vekili, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının herhangi bir hukuki yararının bulunmadığını belirterek hükmü bu yönden istinaf etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun "Belirsiz alacak davası" başlıklı 107/1 maddesi uyarınca, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği düzenlenmiş olup buna göre davacının talepleri de dikkate alındığında davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasına bir engel bulunmadığı anlaşılmakla bu hususa yönelik davalının istinaf başvurusu yerinde bulunmamıştır.

Davalı vekili, müvekkili aleyhine hüküm altına alınan 6.908,00 TL alacak yönünden hükmü istinaf etmiştir.

Bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere, söz konusu alacak miktarı tarafların cari hesap bakiyelerine göre tespit edilmiştir. Oysa davacı vekili 22/05/2015 tarihli beyan dilekçesi ile, sözleşmenin haksız ve hukuka aykırı olarak feshi sebebiyle kazanç kaybı talebine yönelik şimdilik 20.000,00 TL'nin ve hakediş bedelinden düşülen 17/02/2015 tarihli 40.763,48 TL, 13/03/2015 tarihli 34.940,14 TL ve 03/04/2015 tarihli 27.952,11 TL bedelli cezai kesintilerin tazminini talep ettiğini belirtmiş olup cari hesaptan kaynaklı bir alacak talebinde bulunmamıştır. Açıklandığı üzere davalı tarafından yapılan feshin haklı olması sebebiyle davacının kazanç kaybı talebi yerinde olmadığı gibi ayrıca söz konusu cezai kesintilerin de davacı tarafından kabul edilerek ticari defterlerine işlendiği ve ihtirazi kayıt olmaksızın bu cezai kesinti bedelleri mahsup edilerek hakediş bedelinin ödendiği dikkate alındığında cezai kesinti bedeli talebinde de bulunamayacağı gözetildiğinde talep konusu olmayan cari hesap bakiyesine göre tespit edilen bedelin tazminine karar verilmesi isabetli olmamıştır.

Davalı vekili, 4735 sayılı Kanununun 20. ve 22. maddeleri gereğince, yükleniciye kusur atfedilen nedenlerle sözleşmenin sona erdirilmesi halinde kesin teminatın gelir olarak kaydedilebileceğini belirterek Mahkemece teminatın iade edilmesine yönelik verilen kararı bu yönden istinaf etmiştir. Somut olayda, 28/11/2014 düzenleme ve 15/06/2016 vade tarihli, ... nolu, 233.000,00 TL bedelli teminat mektubunun tazmini amacıyla 31/03/2015 tarihinde ... Bankası'na hitaben davalı tarafından yazı yazılmasından sonra davacı tarafından yapılan başvuru üzerine İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 03/04/2015 tarih ve 2015/536 D.İş 2015/539 Karar sayılı kararı ile bahsi geçen teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi bakımından ihtiyati tedbir kararı verildiği anlaşılmış olup Mahkemece de kabul edildiği üzere, teminat mektubunun iade edilmemesini haklı kılacak somut bir zararın varlığı davalı tarafından ispatlanamamıştır. Kaldı ki zararın ispatı bir yana, yukarıda belirtildiği üzere talep konusu olmayan cari hesap bakiyesine göre davalının, davacıya borçlu olduğu da bilirkişi raporu ile tespit edilmiştir. Bu nedenle Mahkemece dava konusu teminat mektubunun davacıya iadesine dair karar verilmesi isabetlidir.Sonuç olarak, açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen nedenlerle kabulü ile, yeniden yargılama yapılmasına gerek olmadığından HMK'nun 353/1-b.2 bendi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında davanın kısmen kabulüne karar verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.