2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı şirket arasında 18/04/2016 tarihli yüklenilicilik sözleşmesi imzalandığını, yapılacak işin; konusu Kocaeli valiliği yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığınca davalı şirkete ihale edilmiş olan "Kocaeli geri gönderme merkezi yapım işi elektrik tesisatı işlerinin" onaylı uygulama projesinde belirtilen malzeme ve işçilik dahil olmak üzere anahtar teslim götürü bedel yapım işi olarak sözleşmede tanımlandığını, Müvekkili tarafından sözleşme uyarınca yapması gereken işlerin tamamı eksiksiz olarak yapılarak teslim edildiğini, ancak idare tarafından bir kısım ek işlerin yapılması istenildiğini, iş artışının bedelinin hangi şartlarda talep edilebileceği sözleşmenin (4) nolu "işin fiyatı" başlıklı maddede belirlendiğini, Müvekkiline sözleşme uyarınca belirtilen işlerin bedelinin eksiksiz ödendiğini, Ancak sonrasında idare tarafından yapılması istenilen yeni işlerin bedeli davalı şirket tarafından müvekkiline ödenmediğini, sonrasında müvekkili tarafından, iş artışı olarak nitelendirilen ve yapılan ekstra işlerin bedeli olan ve sözleşme uyarınca almayı hak ettiği alacak için 097286 seri numaralı kdv dahil 68.643,73 TL bedelli 24/05/2018 tarihli faturayı tanzim ettiğini ve davalıya gönderdiğini, ancak bu faturanın davalı tarafından kabul edilmediğini ve iade edildiğini, daha sonra iş bu faturaya dayanılarak Bursa 5. İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başlandığını, davalı şirket tarafından iş bu takibe bir gerekçe gösterilmeksizin itiraz edildiğini, yargılamanın uzun sürmesi ve günümüz ekonomik ve ticari hayatın şartları göz önünde bulundurulduğunda, yargılama sonunda müvekkilin alacağını tahsil edememe ihtimali bulunduğunu, bu nedenle dava sonuna kadar davalı şirketin taşınmazları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini, Bursa 5. İcra müdürlüğü ... esas sayılı yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına, alacağın likit bir alacak olması sebebiyle davalı aleyhine %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılar üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasında bir alt taşeronluk yüklenicilik sözleşmesi mevcut olduğunu, Bu sözleşme kapsamında davalı tarafça yapılmış ve teslim edilmiş olan muhtelif işlere yapım süresince henüz başlanmadan bile ön ödeme/avans mahiyetinde gerek nakit gerek çekler verilerek sözleşmede yazılı şartlar ve fiyatlandırmalarla kesilecek/kesilen tüm fatura bedelleri / eksiksiz tüm hakedişllerini ödendiği anlaşılmış olup hatta bu inceleme esnasında son olarak davacı tarafa 40.800 TL fazladan ödeme yapıldığı anlaşıldığını, bu nedenle davacı tarafın müvekkili şirketten herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığını, aksine dava konusu olmamakla birlikte müvekkili şirkete borçlu olduğunu, nitekim bu nedenle de davacı taraf vekili aracılığı ile usul ve yasalara aykırı şekilde, önce yetkisiz olduğu açıkça belli olan Kocaeli 8. İcra müdürlüğünün ...

E. Sayılı takip dosyasından yasal süresinde yetki ve borca itirazımız neticesinde yetkisizlik kararı verilmiş, akabinde 24/07/2018 tarihli Bursa 5.

İcra müdürlüğü ... E. sayılı takip dosyasından gönderilen ödeme emrine de müvekkili şirket kayıtları incelendiğinde alacaklı görünen tarafa takip konusu fatura içerikleri ve miktarlarınca bir borç olmadığını, bu nedenle de haksız, hukuka ve gerçeğe aykırı borca yine itiraz edildiğini, müvekkili şirketin sözleşme kapsamında davacı taraftan, yeni, ek, fazladan bir iş talep etmediğini, yaptırmadığını, davacı tarafça tek taraflı, nedeni açıkça yazılmadan haksız ve hukuka aykırı şekilde kesilmiş bir faturaya istinaden başlatılan takip dosyasında dayanak belgelerde olmayan, eklenmemiş, itirazın iptali davasının niteliği itibariyle hükme esas alınamayacak belgelerin sonradan getirtilmesi "idareden yazı yazılarak bu hususların sorulması" talebinin de reddine karar verilmesini, öncelikle haksız ve hukuki mesnetten yoksun ihtiyati tedbir talebinin reddine, haksız, hakkaniyete ve hukuka aykırı davanın reddine, haksız, hakkaniyete ve hukuka aykırı icra takip ve dava dosyaları açan davacı taraf aleyhine dava değerinin %20 'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

KANITLAR: İcra dosyası, sözleşme, fatura, ticari defter ve bağlı kayıtlar, bilirkişi raporu, vs. KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME :

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine alacağın tahsili talebi ile Bursa 5. İcra müdürlüğü ... Esas sayılı dosyasında, 68.643,73-TL toplam alacak talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı borçlunun itirazı üzerin takip durmuştur. Takibe itirazın iptali ile devamını sağlamak amacıyla eldeki dava açılmıştır. Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkememizce taraflar arasındaki alacak borç ilişkinin açıklığa kavuşturulması yönünden, davalı yana ait ticari defter ve bağlı kayıtları üzerinde SMM bilirkişi tarafından bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.

Alınan 19/09/2019 tarihli bilirkişi raporunda; Kocaeli geri gönderme merkezi yapım işinin sözleşme bedelinin 10.540.000.00-TL olduğunu, 06.06.2017 tarih ve E. 10694 olura istinaden 618.121.99-TL 12.10.2017 tarihinde de 10.558.45-TL artış yapılarak işin bedeli ekteki tabloya göre 11.168.680.44-TL ye yükseldiği, ancak toplam hakkedişte kesin hesap kesintiler icmali ile 17.651.41-TL kesinti yapılmış ve toplam tutar 11.151.029.03-TL olarak netleşmiş ve gelen yazıya göre bu tutarın tamamı yüklenici firma taşlar yapı A.Ş. ye ödendiği, (Bu yükselişte elektrik işine ait yükseliş tutarı 50.406.01-TL+ 10,558,45-= 60.964.46-TL dir.), kesintiler tablosu incelendiğinde elektrik işinde 1.133.37-TL azalış yapıldığı, bu durumda elektrik işindeki artış 59,831,09-TL olduğu, davacının kestiği fatura incelendiğinde eksilişleri düşmediği ve faturayı yanlış hesapladığı, 59,831,09-TL üzerinden kesilmesi gerektiği, bu tutar üzerinden kesildiğinde fatura toplam KDV eklenip kesintiler çıktıktan sonra faturanın toplamı 67,370,50-TL olması gerektiği, davacı şirket yetkilisi tarafından davacı firmaya 05.03.2018 tarihinde 27.120.00-TL 26.03.2018 tarihinde 13.680.00-TL olmak üzere toplam 40.800.00-TL bankadan EFT yapıldığı, davalı şirket vekili 59,831,09-TL tutarındaki hakkedişten müteahhit karının ve SGK ile verginin düşülmesinden sonra kalan 40.800.00-TL nin davacıya gönderilerek hesabın kapatıldığını ifade edildiği bildirilmiştir.

Mahkememizce; dosyaya raporu sunan SMMM bilirkişinin yanına alanında uzman bir Elektrik Mühendisi bilirkişinin eklenerek tarafların iddia ve savunmaları ile SMMM raporuna yapılan itirazlar da değerlendirilmek suretiyle rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Alınan 02/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu alacak tutarına ilişkin davalı ...Ş. Tarafından davalı ... ( Arar Enerji Sistemleri ) yapılan ödemeler tutarı : eft lerin mahkemece de kabulü halinde yapılan ödeme 40.800,00 TL olduğu, ilave yaptırılan elektrik tesisatı işleri nedeniyle ödenmesi gereken tutarın KDV dahil 40.324,00 TL olduğu bildirilmiştir.

Mahkememizce, Davacı vekilinin 16/03/2020 tarihli itirazları doğrultusunda yeniden bir değerlendirme yapılabilmesi için dosyanın ... ile ...'na tevdiine karar verilmiştir.

Alınan 09/09/2020 tarihli bilirkişi ek raporunda; ilave yapılan elektrik tesisatı işleri nedeniyle ödenmesi gereken tutar, 60.964,46 TL - 12.192,89 TL ( 60.964,46 x 0.20 indirim oranı ) = 48.771,568 TL'ye baliğ olduğu, Kamu İhale Kanunu uygulamaları uyarınca ihaleye katılarak verdiği en düşük teklif ile işin yapımını üstlenen davalı asıl yüklenicinin bu girişiminin ticari bir faaliyet olduğu ve kar amacı taşıdığının kuşkusuz olduğu, davacı ise alt taşeron sıfatıyla davalı asıl yüklenicinin ilgili idareye verdiği taahhüt fiyatının altında bir indirimle teklif vererek işin yapımını üstlenmesi gerektiği yerleşik uygulama ve ticari ilişkinin doğasında olan bir durum olduğu, aksi halde davalı asıl yüklenicinin hakkediş ve kesin hesaplarda idarenin kendisine ödediği iş miktarını aynen davacı alt taşerona aktarması mantıkla açıklanması mümkün olmayan hayatın olağan akışına aykırı bir sonuç doğuracağı, izah olunan nedenlerle heyetçe itiraza uğrayan rapor kapsamında da açıklandığı üzere davacı taşeron tarafından yapılması gereken indirimle ilgili oran tespitinde işin niteliği, yeri, içerdiği imalat kalemleri, yapım koşulları ve her türlü özelliği hep birlikte gözetilerek işin yapıldığı dönemlerde benzeri işlerde yapılan taşeron indirimleri limitleri üzerinden mahalli piyasa rayiçlerine göre bir değerlendirme yapıldığı, bu edenle heyetçe bu yöndeki tespitini değiştirmeye yönelik somut bir veri sunulmadığından oluşturulan görüş ve kanaatlerini muhafaza ettikleri bildirilmiştir. Taraflar arasında 18/04/2016 tarihinde yüklenilicilik sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin konusu Kocaeli Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığınca ihale edilen " Kocaeli Geri Gönderme Merkezi Yapım İşi Elektrik Tesisatı İşleri"nin yapım işidir.

Davacı tarafı, sözleşme bedelinin eksiksiz olarak ödendiğini, ancak idare tarafından yapılması istenilen yeni işlerin bedelinin ödenmediğini iddia etmektedir. İşin fiyatı 1.298.000,00 TL olarak kararlaştırılmıştır.

Bilirkişi raporuna göre ilave yapılan elektrik tesisatı işleri nedeniyle ödenmesi gereken tutar 48.771,56 TL olarak hesaplanmıştır. Davalı şirket yetkilisi ... tarafından 26/03/2018 tarihinde 13.680,00 TL, 05/03/2018 tarihinde 27.120,00 TL olmak üzere toplam 40.800,00 TL ödenmiştir. İlave işler nedeniyle ödenmesi gereken 48.771,56 TL'den ödenen 40.800,00 TL düşüldükten sonra bakiye 7.971,56 TL kaldığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline, takibin asıl alacak üzerinden devamına, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,

1.Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının Bursa 5. İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında yapmış olduğu itirazın KISMEN İPTALİ İLE; takibin 7.971,56-TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

2.Alacak likit olduğundan asıl alacağın % 20'si üzerinden hesaplanan 1.594,31-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3.Reddedilen kısım yönünden alacaklının icra takibini yapmada haksız ve kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden kötü niyet tazminat talebinin reddine,

4.Harçlar yasası gereği alınması gereken 544,54-TL harcın peşin yatan 1.172,27 TL den mahsubu ile artan 627,73 TL nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

5.Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.087,00-TL yargılama gideri üzerinden kabul red oranına gör hesaplanan 126,23-TL ile alınması gereken 544,54-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderlerin davacı üzerinde bırakılmasına,

6.Davacı yararına ölçümlenen 3.400,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davalı yararına ölçümlenen 8.687,38-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8.Karar kesinleştiğinde taraflarca yatıralan avansın kullanılmayan kısmının HMK 333.md.uyarınca yatıranlarına iadesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 08/10/2020 Katip ...