44. Hukuk Dairesi

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:Tarafların İddia ve Savunmaları:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: merkezi İtalya'da, olan davacı şirketin dünya genelinde ayakkabı parçaları için sıvı kauçuk, lastik ve benzeri ürünler ürettiğini, ... nezdinde ... ve ... tescil sayılı ... markasının, 25, Sınıfta yer alan ayakkabı tabanı emtiası bakımından tescilli olduğunu, aynı ürün kolunda faaliyet gösteren davalılardan ... - ...'ın kötü niyetle hareket ederek ... ibaresiyle davacı şirketin markasını kullanış biçimiyle aynen kullanmaya başladığını 9 -12 Mayıs 2018 tarihleri arasında ...'da düzenlenen...-...Fuarında davalı tarafından, davacının markasının ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kullanıldığının görüldüğünü, davacı markasının ... (... - tescilli) ibaresine kadar kullanış biçimi olarak aynı yazı karakteri, aynı renk, aynı oval şekilde birebir kopyalandığını, davalının ... ibaresini kullandığı ayakkabı tabanlarının satışını gerçekleştirdiği bir web sitesi kurduğunu, 19 06.2018 tarihinde Bakırköy Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2018/211 D. İş sayılı dosyası üzerinden 02.07.2018 tarihinde davalının adresinde gerçekleştirilen tespitte ... İbareli, davacı markasına benzer şekillerde ayakkabı tabanları tespit edildiğini, bilirkişi raporunun da iddialarını destekler tespitler içerdiğini, diğer davalı ... Şti'nin değişik iş dosyasından alınan tespit raporuna ... - ... yanında aynı vekil ile temsil suretiyle itiraz ettiklerini, kendilerine ait ... marka tescillerin bulunduğunu bildirdiklerini, ...’nın kendi talepleri doğrultusunda taban ürettirdiklerini beyan ettiklerini, delil tespitinde elde edilen faturanın da bu hususu tevsik ettiğini, bu sebeple ....-... yanında husumetin ...'e de yöneltildiğini, ...'in marka tescilinin somut olay bakımından bir öneminin bulunmadığını, düz yazı şeklinde olan markanın tescil edildiği şekilde kullanılmadığı davacı markasına yaklaştırılarak kullanıldığını, bu kullanımın davacının markalarına tecavüz oluşturduğunu, bu sebeplerle marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesini ve tecavüz fiillerinin durdurulmasını, tecavüz oluşturan ürünler ile bunların üretiminde kullanıma cihaz, makine gibi araçlara el konulmasını ve piyasadan toplatılmasını, tecavüzün devamını önlemek üzere tedbirlerin alınmasını, kararın ilanını, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet nedeniyle uğranılan zarar sebebi ile belirsiz alacak olarak şimdilik 5,000 TL tutarında maddi tazminat, 20.000 TL tutarında manevi tazminat, 5.000 TL itibar tazminatı ile davacı markasının davalıların oluşturduğu pazardaki katkısı dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir ilave tutarın da tespit edilerek tazminini talep ve dava etmiştir.Davacı ıslah dilekçesi ile 5.000-TL olan maddi tazminat miktarını 131.061,55-TL artırarak 136.061,55-TL'ye çıkarıp ıslah harcı yatırmıştır.Davalılar vekili cevap dilekçesi ile; davacının markasının ne Dünyada ne Türkiye'de tanınmış marka olmadığını, dava konusu marka üzerinde üstün bir hakkı olmadığını, bu sebeple davacı şirketin tanınmışlığından veya ününden haksız olarak faydalanılması ve kötü niyetin söz konusu olmadığını, her iki davalının da iyiniyetli olduğunu, davalı ... tescil prosedürüne uygun olarak ... markasını kendi adına tescil ettirmek için 2011 yılında başvuruda bulunduğunu, dava konusu ibareye ilişkin olarak korunması gereken üstün bir hakkı bulunduğunu, davalı markası ile davacı markası arasında karıştırma ihtimalinin mevcut olmadığını, hiçbir benzerliğinin olmadığını, her iki tarafın TÜRKPATENT nezdinde tescilli markalarını kullandığını, ayrıca dava konusu markaların ayakkabı tabanında kullanılması sebebi ile, bu ürünlerin tüketicisinin son kullanıcı değil, tacirler olduğunu, dolayısıyla ürünlerin hitap ettiği tüketici kitlesinin markalar ve ürünler arasındaki farklılığın ayrımına çok daha net varacaklarını, davacının herhangi bir itibar kaybının söz konusu olmadığını, davacı aleyhine haksız rekabet yaratılmadığını, ürünlerinin İtalyan menşeli olduğunu ve/veya davacı şirket ile bağlantılı olduklarını hiçbir zaman iddia etmediklerini, kendi markaları ile kendi ürünlerini sattıklarını, Türkiye'de tanınmayan davacı ile bağlantı kurmalarının davalıya hiçbir faydası olmayacağını, davacının davalıyı habersiz çektiği fotoğrafların hukuka aykırı delil olduğunu, kabul etmediklerini, beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi Kararı:Mahkemece; " Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;-Davalıların, davacıya ait markalardan doğan haklarına tecavüzlerinin tespitine, bu tecavüzün önlenmesine, durdurulmasına, tecavüz oluşturan "..." ibareli markayı ihtiva eden davalı yana ait ürünlerdeki söz konusu ibarenin silinerek çıkarılmasına, münhasıran bu ürünlerin üretiminde kullanılmaları kayıt ve koşuluyla üretim araçlarının şeklinin değiştirilmesine,-Toplam 136.061,55 TL maddi tazminatın ve 20.000,00 TL manevi tazminatın 02/07/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,-İtibar tazminatı talebinin reddine, " karar verilmiştir.

İleri Sürülen İstinaf Sebepleri:Davalılar vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili davalı şirketin hiçbir şekilde hukuka aykırı bir faaliyeti ve kötü niyeti söz konusu olmadığını, davacı şirketin Türkiye’de olduğu gibi Dünya’da da tanınmış marka statüsüne sahip olmadığını, davacı şirketin dava konusu marka üzerinde üstün bir hakkının söz konusu olmadığını, davacı şirketin iddialarının gerçek dışı olduğunu, müvekkili davalı şirket davacı markasına benzetme çabası içerisinde olmadığını ve böyle bir çabanın herhangi bir faydası olmadığını, müvekkili davalı şirketin tamamen kendi çaba ve gayreti ile dava konusu markayı meydana getirdiğini, ".." markasını TPMK da 25.sınıfta tescil ettirdiğini, müvekkilinin herhangi bir kötü niyetinin olmadığını, davacı ile müvekkilleri arasında herhangi bir bağ bulunmadığını, rekabet olmadığını, davacının haklarının ihlal edilmesi ve zarar görmesinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin kötü niyetli olduğu konusunda davacının iddiasını ispatlamakla yükümlü olduğunu, her iki marka arasında, anlam, fonetik, görsel, işitsel ve bütünsel olarak hiçbir benzerlik bulunmadığını, ortalama seviyedeki bir tüketicinin markaları karıştırması, aralarında irtibat bulunduğunu düşünmesinin mümkün olmadığını, iştigal konularının, hitap ettikleri tüketici kitlelerinin, iş alanlarının, malzemelerinin farklı olduğunu, talep ettiği tazminat tutarlarının fahiş olduğunu, müvekkili şirketin haksız rekabetini gösterir bir delil olmadığını, alınan bilirkişi raporlarına karşı verdikleri dilekçelerin dikkate alınmadığını, kök ve ek rapor arasında ciddi farklılıklar olduğunu, yeni bilirkişi raporunda davalılardan ...- ... için de tazminat hesaplaması yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ...'ın diğer davalı adına fason üretim yaptığını, ayrı tazminat sorumlusu olamayacağını, yapılacak tazminat hesabının 10.01.2017 tarihinden sonrasını kapsaması gerektiğini, yapılan tazminat hesabının yanlış olduğunu, alınan bilirkişi raporun denetime elverişli olmadığından hükme esas alınamayacağını beyanla istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasını davanın reddini talep etmiştir.İstinafa

Cevap:Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; dava konusunun tanınmış markanın ihlali olmadığını, davalıların ... markasını tescil edildiği şekliyle değil, müvekkil şirketin... markasına yakınlaştırarak kullanması ve bu sebeple hak ihlali oluşturması olduğunu, davaya yönelik alınan her üç raporda da davalıların müvekkil şirket'in marka hakkını ihlal ettikleri açıkça tespit edildiğini, davalıların ... markasını tescil edildiği şekliyle değil, müvekkil şirket'in markasına benzeterek kullandığını, ... markası davalı ...-...'a da ait olmadığından bu markayı kullanmasının da mümkün olmadığını, bu markayı kullanacağına dair bir delil de sunmadığını, davalıların iyi niyetli olmadığını, davalılar markalarını müvekkili markasına benzeterek kullandıklarını, bu durumda marka tecavüzü söz konusu olduğunu, davanın konusu tanınmış markanın ihlali olmasa dahi müvekkilinin markasının kendi sektöründe bilinen, tanınmış bir marka olduğunu, Türkiye'de aktif bir şekilde kullanıldığını, davalıların marka tescilini 2011 yılında yaptırmasından dolayı üstün bir öncelik hakkının söz konusu olmadığını, davalıların ayakkabı tabanı üretip bu markaya dayanarak hak koruması talep etmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin ayakkabı sektöründe ticaret yaptığını davalıların müvekkilinin varlığından haberdar olmamasını hayatın olağan akışına uygun olmadığını, davalıların bilirkişi raporuna yönelik iddialarının hukuki ve tazminat hesaplaması bakımından bir temeli bulunmadığını, davalıların müvekkili marka hakkına tecavüz ettiği ve haksız rekabet eyleminde bulunduğunun sabit olduğundan davalının istinaf isteminin reddini talep etmiştir.

HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede; Dava, davacıya ait ... ve ...başvuru numaralı markadan doğan haklarına tecavüzünün tespiti, önlenmesi, durdurulması ile maddi, manevi ve itibar tazminatı talebine ilişkindir.

Davacı vekili 29/12/2021 tarihli dilekçesi ile tazminat taleplerini artırarak öncelikle toplam 136.061,55 TL tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.Bakırköy Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2018/211 değişik iş sayılı dosyası ile delil tespiti yapılmış, bilirkişi raporunda; "keşif mahallinde tespit edilen ayakkabı tabanları üzerinde ... şeklindeki markasal kullanım, tespit isteyenin 2013 tescil nolu markası ile karıştırılmaya yol açacak derecede benzerlik arz ettiği, ... işaretinin ön plana çıkarıldığı ... kelimesinin daha küçük punto ile yazılmış ve ... işaretinin altında yer alacak şekilde konumlandırıldığı, markalarda aynı şekil (oval) unsurunun içine lafzi unsurun aynı biçimde yerleştirildiği, markalardaki ... ve ... işaretlerinin benzerliği, birinde... kelimesi ile başlayan diğerinde ... kelimesi ile başlayan ibarelerin devam eden unsurunun aynı olması (...) ve hemen yukarıda bahsedilen benzerlik sebebiyle keşif mahallinde rastlanan markasal kullanımın, delil tespiti talep edenin tescilli markası ile karıştırılmaya müsait bir nitelik arz ettiği, işyerinin ...'a ait olduğu, işyeri sahibinin sunduğu fatura fotokopisinde, tespite konu ürünün faturada .... taban şeklinde belirtildiği, faturanın ... Şti'ye kesildiği, markanın ... Ltd. Şti'ye ait olduğu, keşif sırasında rastlanan markasal kullanımda ... işareti, vurgulayıcı-ön palana çıkarılmış biçimde, markanın devam eden kelime unsuruna nazaran daha büyük punto ile yukarıda-üstte olacak biçimde yer aldığı, bir şekil (...) içerisinde söz konusu ... kelime unsurunun kullanıldığı, marka, tespit isteyenin 2013 tarihli markasından önceki tarihli olduğu, aynı sınıfta tescilli olduğu, fakat tescilli olduğu emtialar arasında tespit edilen ayakkabı tabanı emtiasının doğrudan bulunmadığı" belirtilmiştir. 29/07/2019 bilirkişi heyet raporunda; "davalılardan ...-...'ın tescilli markasının bulunmadığı, diğer davalı adına fason üretim yaptığı, davalılardan ...şti.tescilli ... tescil sayılı ... markasının tescil edildiği düz yazı halinden uzaklaşılarak, davacının ... tescil sayılı ... ... markası ile iltibas yaratacak şekilde ve tescilli olmadığı Ayakkabı Tabanı emtiasında ve davacının markası kapsamındaki emtiada kullanılarak davacının marka tescilinden doğan haklarının ihlal edildiği, 6769 sayılı SMK'nın 151/2-a maddesi uyarınca davacının davalıdan talep edebileceği maddi tazminat tutarının 34.340 TL olduğu" belirtilmiştir.

Bilirkişi heyetinden alınan ek raporlarda aynı görüş ve tespitler tekrarlanmıştır. 08/09/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda; "Davaya konu ... tescil numaralı “...” markasının, ... tescil numaralı davacı markasına iltibas yaratacak şekilde benzer olduğu, SMK madde 155 sebebiyle tescilli marka savunmasının davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, Davacının tescilli markasına dayalı hakkının ihlal edildiği, Davacının talep etmiş olduğu itibar tazminatı şartlarının oluşmamış olduğu, Davacı ve davalıların ibraz edilen ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, Davacının tazminat talebi olan 151/2-a kapsamında ... Ayakkabı yönünden 90.454,25 TL vergi öncesi brüt satış karı elde edebileceği, Davacının tazminat talebi olan 151/2-a kapsamında ... yönünden 45.607,30 TL vergi öncesi brüt satış karı elde edebileceği" belirtilmiştir. -... ve ... tescil sayılı "..." markasının, 25. Sınıfta yer alan ayakkabı tabanı emtiasını kapsayacak şekilde davacı adına tescilli olduğu, ... tescil numaralı "..." markasının, 25 Sınıfta davalılardan ...şirketi adına tescilli olduğu tescil kapsamında ayakkabı taban emtiası bulunmadığı görülmektedir.Somut olayda, davalıların davacıya ait markanın tescilli olduğu ayakkabı taban emtiasının üretim ve pazarlamasını yaptıkları, ürünler üzerinde "..." markasını kullandıkları, markanın fiili kullanım şeklinin tescilli şekliyle değil davacı markasına benzetilerek yaklaştıracak biçimde, aynı oval şekil içerisine "..." yazılarak ve tescilli olmadığı emtiada kullanıldığı, davalıların markasal kullanımları ile davacıya ait ..., ... ve ... tescil numaralı markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal düzeyde benzerlik bulunduğu, tescilli marka ile aynı veya benzer bir işaretin aynı veya benzer mal veya hizmetlerde kullanılması sebebi ile, ortalama tüketici nezdinde karıştırılma tehlikesinin bulunduğu, markanın kullanıldığı emtianın tacirlere hitap etmesinin karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırmadığı, davalı tarafın tescil kapsamında olmayan emtiada davacı markasına yaklaştırarak markasal kullanımının tescilli markanın kullanımı olarak kabul edilemeyeceği, markasının SMK 155 maddesi uyarınca ihlal davasında savunma sebebi yapılamayacağı, markaya ihlal iddiasının kabulü için ihlal konusu markanın tanınmış olup olmamasının bir ön şart olmadığı, bu nedenle iltibas teşkil eden kullanımın SMK 7 ve 29. Maddeleri uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil ettiği anlaşılmıştır. Aynı kanunun 149. Maddesine göre marka hakkına tecavüz edilen hak sahibinin tecavüzün tespitini, önlenmesini durdurulmasını, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunabileceği düzenlenmiştir. Sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişiler, hak sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür.Somut olayda davacı taraf, yoksun kaldığı kazancın, SMK'nın 151/2-a maddesi kapsamında,Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir üzerinden hesaplanmasını talep etmiştir. SMK 151/3 maddesine göre, Yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur. Buna göre, davalıların imal edip satışını yaptıkları ürünlerin satışlarından, dava tarihine kadar davacının karlılık oranı dikkate alınarak hesaplanmasının usul ve yasaya uygun olduğu , mahkemece hükme esas alınan 08/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu dönemi aşar şekilde dava dışı kişiye yapılan 2017 yılı satışları da dikkate alınarak hesaplama yapıldığı, oysa 18.06.2018 tarihli delil tespiti öncesindeki kullanımların marka ihlali teşkil ettiğine ilişkin dosyada delil bulunmadığı,

08/09/2021 tarihli bilirkişi raporunda 2018 yılında davalı ...'a yapılan satışlara göre yapılan tazminat hesabının dikkate alınması gerektiği , bu hesaplama davalılar arasındaki tespit edilen markaya ilişkin satış adetleri üzerinden davacının karlılık oranı dikkate alınarak hesaplama içerdiğinden denetime elverişli dosya kapsamı ve hukuka uygun olduğu anlaşıldığından bu raporla tespit edilen 45.607,30 TL maddi tazminat tutarının davalılardan müteselsilen tahsili gerektiği anlaşılmıştır. Diğer yandan 18.06.2018 tarihli delil tespiti ile dava tarihi arasında geçen süre ve ihlalin boyutu dikkate alınarak marka hakkına tecavüz teşkil eden fiil nedeniyle taktir olunan 20.000,00 TL manevi tazminatın somut olayın özelliği, hak ve adalet ilkesine uygun olduğu, markanın tecavüz eden tarafından kötü kullanımına dair somut delil bulunmadığından yasal koşulları bulunmayan itibar tazminatı taleplerinin reddi kararında keza isabetsizlik bulunmadığı, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Davalılar vekilinin İstinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına, yeniden esas hakkında davanın kısmen kabulüne dair karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.