Ceza Genel Kurulu

Ceza Genel Kurulu         2020/125 E.  ,  2024/287 K.

D İ R E N M E Ek Tebliğname No : 2019/78768 KARARI VEREN

Sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1. maddesi delaletiyle 103/2, 103/6, 43, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.10.2013 tarihli ve 251-340 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 15.04.2014 tarih ve 1724-5045 sayı ile; "Mağdurenin aşamalardaki özde değişmeyen anlatımlarına ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın suç tarihlerinde 15 yaşını bitirmeyen mağdureyle cebir ve tehdit olmaksızın oral yolla gerçekleştirdiği nitelikli cinsel istismar eyleminde, 15 yaşını bitirdikten sonra da rızaya dayalı olarak cinsel ilişkilerde bulunduğu, 15 yaşını bitirdikten sonraki cinsel ilişki eylemleri ile ilgili şikâyetin süresinde olmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, ayrıca mağdurenin kendi beyanlarına göre 15 yaşını bitirdikten sonra başka bir kişiyle de rızaya dayalı cinsel ilişkisinin de olduğu gözetilerek, mağdurenin ruh sağlığındaki bozulma hususunda tam bir vicdani kanaat oluşabilmesi için, ruh sağlığındaki bozulmanın sanığın mağdureye cebir, tehdit olmaksızın oral yolla yaptığı cinsel istismar eylemi nedeniyle mi, yoksa mağdurenin erken yaşta birden çok kişiyle yaşadığı cinsel ilişki nedeniyle mi veya olayların duyulup ortaya çıkmasından dolayı mı ruh sağlığının bozulduğu hususunda bir defa da Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alındıktan sonra, tüm delillerle birlikte sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 14.10.2014 tarih ve 286-322 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2014 tarihli ve 396553 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 834-1645 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 28.03.2017 tarih ve 407-1688 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 28.02.2019 tarih ve 555-141 sayı ile; 31.10.2013 ve 14.10.2014 tarihli gerekçeli kararların Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına tebliğinin sağlanması için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmiş ve ... vekili tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.09.2019 tarihli ve 78768 sayılı "onama" istekli ek tebliğnamesiyle kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.02.2020 tarih ve 6965-1382 sayı ile; "5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 237/2. maddesine göre Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının kanun yolu muhakemesinde davaya katılma talebinde bulunulamayacağından" temyiz istemi reddedilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemi sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı, bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı hususunda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle; Yerel Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda işlem yapılmasından sonra Özel Daire kararına karşı direnilmesinin yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel Mahkemece 31.10.2013 tarih ve 251-340 sayı ile; "Mağdurenin soruşturmadan itibaren değişmeyen beyanları incelendiğinde, 15 yaşını bitirmeden önce 2009 yılı Ocak ayında babasının evinde sanığın kendisi ile 2 kez oral seks yaptığı, daha sonra 2009 yılı Temmuz ayı sonlarında ...'de babaannesinin evin-de de sanık ile oral seks yapıp seviştikleri, ancak Temmuz ayındaki bu ilişki ve daha sonra Ankara'da 2010 yılında annesinin evinde sanıkla girdikleri cinsel ilişkinin kendi isteği ile olduğunu beyan ettiği, Mahkememiz huzurunda ve Cumhuriyet Savcısı huzurunda mağdurun beyanı alınırken sosyal hizmet uzmanı ve pedagogun huzurunda alındığı, Cumhuriyet Savcısı huzurundaki sosyal hizmet uzmanının mağdurenin erken yaşta cinsellikle tanışması nedeniyle psikiyatrik destek alması gerektiği, kendisini ifade edecek yaşta olup beyanlarında tutarsızlık bulunmadığının belirtildiği, Mahkememiz huzurundaki pedagogun da mağdurun yaşı itibariyle kendisini ifade edebilecek yeterlilikte olup yaşadıklarını henüz üzerinden atamadığı, korku, panik ve endişe duyduğu beyanları birlikte değerlendirildiğinde, mağdurenin henüz 15 yaşını bitirmeden Temmuz ayında olan ilişkisinin kendi rızası ile olduğunu beyan ettiği, ilk eylemin ise kendi isteği olmaksızın gerçekleştiğini söylemesini herhangi bir husumetten kaynaklanmasının mümkün olmadığı gibi Türk toplumunda hiç bir kadının namusunu kirletecek ve yakın akraba-kuzen olmaları nedeniyle tüm akraba çevresinde kendisine karşı cephe alınacak bir olay hakkında yalan beyanda bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu kanaati ile, sanığın inkâra yönelik savunmalarına itibar edilmeyerek; Sanığın 17.08.1994 doğumlu olay tarihinde 15 yaşından küçük olan dayısının kızı olan mağdure ... ile ...'ın babasının evinde Ocak 2009 tarihinde ...'ın vücudunu okşamak ve aynı gün iki kez oral seks yapmak suretiyle ve Temmuz 2009 tarihinde mağdure ...'ın ...'de bulunan babaanne ve dedesinin evinde yine cinsel organını onun ağzına sokarak vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği, bu eylem nedeniyle alınan kurul raporlarına göre mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu, sanıkla mağdure arasındaki cinsel ilişkinin mağdure 15 yaşını doldurduktan sonra 2010 yılında da mağdurenin annesinin evinde devam ettiği ancak, bu eylemin mağdurenin rızası ile oluştuğu, sanığın mağdureye karşı cinsel istismar eylemlerini zincirleme olarak ikâ ettiği, ilk baştaki eylemlerde mağdurenin rızası olduğu düşünülse bile 15 yaşından küçük olması sebebiyle rızasının bir sonuç doğurmadığı yönünde Mahkememiz heyetinde vicdani kanaat oluştuğundan" gerekçesiyle sanığın mahkûmiyetine karar verildiği, söz konusu mahkûmiyet hükmünün Özel Dairece 15.04.2014 tarih ve 1724-5045 sayı ile bozulmasından sonra Yerel Mahkemece 11.07.2014 tarihli tensip zaptında; "…Mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı yönünden İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor aldırılmasına, öncelikle bu yerden randevu gününün teminine," şeklinde ara karar kurulduğu ve müzekkere yazıldığı, sonrasında 14.10.2014 tarihli duruşma zaptında; "Yargıtay 14.Ceza Dairesi'nin 15.04.2014 tarih ve 22014/1724 esas, 2014/5045 karar sayılı ilamına karşı Mahkememizin 31.10.2013 tarih ve 2011/251 E, 2013/340 K sayılı kararı yerinde olduğundan önceki kararda direnilmesine," karar verildiği, karar sonrasında tensip zaptındaki ara karar uyarınca yazılan müzekkereye cevaben Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunca 14.05.2015 tarihli raporun düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken "Davaya yeniden bakacak mahkemenin hak ve mecburiyetleri" başlıklı 326. maddesinde; "Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhâlde dinlenilmesi gerekir. Yargıtaydan verilen bozma kararına mahkemelerin ısrar hakkı vardır. Israr üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymak mecburidir. Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291 inci maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." hükmü yer almaktadır.

Buna göre, Yargıtayca verilen bozma kararı üzerine dosyanın gönderildiği ilk derece mahkemelerince yeni bir tensip kararıyla duruşma günü tayin edilecek ve ilgililer duruşmaya çağrılıp bozmaya karşı diyecekleri sorulduktan sonra bozma ilamına uyulup uyulmaması yönünde bir karar verilecektir. Yerel mahkemenin, göreve ilişkin olanlar dışında bozma ilamına uyma ya da direnme kararlarından birisini verebilmesi mümkündür. Maddenin üçüncü fıkrasında mahkemenin bozma kararına ısrar hakkı olduğu vurgulandıktan sonra, ısrar üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara uymanın zorunlu olduğuna işaret edilmiştir. Aynı maddenin son fıkrasında ise sınırlı biçimde uygulanabilecek olan cezayı aleyhe değiştirememe veya aleyhte düzeltme yasağı kabul edilerek yalnız sanık veya onun lehine ilgililer tarafından temyiz davası açıldığında, bozma üzerine yeniden kurulan hükümde belirlenen ceza ve sonucun önceki hükümle belirlenen cezadan ve sonuçtan daha ağır olamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Bozmadan sonra serbestlik kuralı uyarınca bozma kararına uyma ya da direnme kararlarından birini verme konusunda serbest olan ilk derece mahkemelerinin Özel Dairelerin bozma kararlarına uymayı tercih etmeleri durumunda, bu kez uymadan sonraki serbestlik kuralı devreye girecektir. Serbestlik kuralı, ceza muhakemesinde maddi gerçeğin araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi amacının zorunlu bir sonucu olup mahkemenin bozma kararına uyulmasına karar verdikten sonra da, sanığın hukuki durumunu yeniden serbestçe değerlendirme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Temyiz edilen önceki hüküm bozma kararı verilmesiyle ortadan kalkmış olduğundan, yerel mahkemece önceki karardan farklı olarak, suçun sübutu ve niteliği de dâhil olmak üzere sanığın hukuki durumuyla ilgili tüm hususlarda,

CMK'nın 217. maddesi uyarınca ulaşılan vicdani kanaat doğrultusunda serbestçe karar verilebilecektir. Nitekim, Yargıtay Özel Daireleri tarafından da ilk temyiz incelemesinde yerinde görülerek bozma konusu yapılmayan hususlar, lüzumu hâlinde hükmün yeniden temyizen incelenmesi sırasında bozma konusu yapılabilmekte, hatta ilk bozma kararından tamamen farklı olacak şekilde bozma kararı verilebilmektedir.

Kunter'e göre; "Uymadan sonraki duruşmanın bozmadan önceki duruşmanın devamı niteliğinde olması, mahkemenin uymadan sonraki serbestliğini de açıklar. Gerçekten mahkeme bozmaya uymadan sonra ikinci son kararında kaide olarak serbesttir. Gerek Yargıtay'ın görüşü ile gerek eski kararı ile bağlı değildir. ...Serbestlik kaidesi ceza muhakemesinde hakikatın araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi gayesinin tabii ve mantıki sonucudur. Gerçekten, temyiz yolu davası açılmakla son kararın yargılaşmasının önüne geçilmiştir. Yargıtay son kararı bozduğu, mahkeme de buna uyduğu için son karar ortadan kalkmıştır. Ortada, değil yargı, son karar dahi olmadığından, yargının otoriteleri de bahis konusu olmamak gerekir. O halde mahkeme hakikate en uygun ve en isabetli kararı vermek imkanına malik bulunmalıdır... Nitekim Yargıtay da ilk bozma kararı ile bağlı değildir." (Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 1989, 9. Bası, s. 1112-1114). Bu serbestlik iki konuda kısıtlanmıştır:

1.Bozmaya uyan mahkemenin bozma nedenine göre gerekli işlemleri yapması gerekir.

2.Hüküm sadece sanık lehine temyiz edilmişse, verilecek yeni karar öncekinden daha ağır bir cezayı içeremez (Nur Centel - Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2014, 11. Bası, s. 790-791). Esas itibarıyla doktrinde hâkim görüş de böyledir (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, Vedat Yayıncılık, 2005, s. 500-501, Bahri Öztürk - Veli Özer Özbek - Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, s. 459-461, Nurullah Kunter - Feridun Yenisey - Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, 18. Bası, s. 1782).

Şu hâle göre; Yargıtayın belli bir eksiklik nedeniyle hükmü bozduğu durumlarda bozmaya uyma kararı veren derece mahkemesinin, bu eksikliği mutlaka ikmal etmesi gerekir. Bu durum bozmadan/uymadan sonraki serbestlik ilkesinin ilk istisnasını oluşturur. Derece mahkemesi bundan sonra kural olarak ceza muhakemesinde hakikatın araştırılması ve en isabetli kararın verilmesi gayesinin tabii ve mantıki sonucu olarak ne Yargıtayın görüşü ile ne de eski kararı ile bağlı olmaksızın ikinci son kararında serbestçe hareket edebilecektir. İkinci/son hüküm yönünden bozmadan/uymadan sonraki serbestlik ilkesinin (ikinci) istisnasını ise cezayı aleyhe değiştirememe veya aleyhte düzeltme yasağı (CMUK madde 326/son) oluşturur.

Diğer yandan, Ceza Genel Kurulunun 27.05.2014 tarihli ve 54-280, 24.04.2012 tarihli ve 391-173 ile 17.04.2007 tarihli ve 325-100 sayılı kararları başta olmak üzere istikrar kazanmış kararlarında; uyma kararının dönülebilecek nitelikte bir ara kararı niteliğinde olmayıp davanın esasına etkili olan kararlardan olduğu, bozmaya uymakla, yerel mahkemenin bozma kararında gösterilen esaslara göre işlem yapıp karar verme ödevi doğduğu, sonradan bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da örtülü olarak geri dönülerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulmasının, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle bozmaya uyan yerel mahkemenin dönülemez nitelikteki bu karardan sonradan dönerek, önceki hükmünde direnmesinin isabetsiz olduğu ve kurulan hükmün de yeni bir hüküm olduğu kabul edilegelmiştir.

B. Ön Soruna İlişkin Değerlendirme

Yerel Mahkemece, zımni/fiili uymanın sonuçlarını doğuracak biçimde; 11.07.2014 tarihli tensip zaptında Özel Dairenin bozma ilamında yer alan eksik hususun ikmali için müzekkere yazılmasından sonra bu kararın bir kısmından veya tamamından açıkça ya da zımnen rücu edilerek ilk hükmün aynen veya yeniden kurulması, uyma kararının hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Böylece bozmaya zımni/fiili uyma neticesinde tesis edilen hüküm yeni bir hüküm olmakla temyiz edilmesi hâlinde incelemenin de Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Ulaşılan sonuca göre esas uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.10.2014 tarihli ve 286-322 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.10.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.