7. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

:2- ... - ...

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalıların ticari borcunu, davacı adına olan kambiyo evraklarıyla ödediğini, (davalıların kendisine geri ödemesi şartı ile) senedin vadesi geldiği zaman senet borcunu davacının ödediğini, davalılar sebepsiz zenginleştiğini, davalılar tarafından ödeme yapılmaması üzerine, toplam 400.000,00 TL alacağın tahsili hususunda önce Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2020/5376 Esas sayılı dosyası ile sonrasında yetkiye yapılan itiraz nedeni ile Gebze İcra Müdürlüğünün 2020/30055 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığını, davalı tarafın, icra takibine karşı yapmış olduğu itirazında "Alacaklı tarafa herhangi bir borcum bulunmamaktadır." dediğini, avans faizi tacir olan tarafların birbirlerinden isteyebileceği bir faiz oranı olduğundan, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını, davalı aleyhine takip tutarının %20’sinden aşağıya olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, itirazın iptaline ve 400.000,00 TL alacak asıl üzerinden takip tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sebepsiz zenginleşme açısından, dava tarihi dikkate alındığında, 2 yıl içinde talep edilmeyen alacak tutarının zamanaşımına uğradığını, davacı ile davalı ...’in kardeş olup, davalı ... Soba…Ltd. Şti.'nin ortaklarından birisi olduğunu, davaya konu çeklerin kesildiği tarihlerde fiili olarak davalı şirket bünyesinde bulunarak, şirketi idare ettiğini, davalı şirketin 2015 yılında bazı çekleri yazıldığından çek yasağı nedeniyle mal alabilmek için davacının çeklerinin kullanıldığını, bu çeklerin tedarikçi firmalara verildiğini, davacı ...’in ağabey olması sebebiyle davalı şirkettin o günkü tahsilatlarını her akşam alarak, kendisine ait hesaba ATM üzerinden yatırdığını, neticede kullanılan çeklerin bedelinin şirkete ait paralardan ödendiğini, davacıya ait hesap dökümleri incelendiğinde hesaba giriş-çıkış paralarının peyderpey olarak yapıldığı, bu girişleri gün sonuna tekabül ettiğini ayrıca, davacının anılan tarihlerde başka bir işi olmadığından çek bedellerinin kendi öz kaynakları ile ödenmiş olmasının mümkün olamayacağını, iki kardeş arasında bazı sorunlar yaşandığını tarafların işlerini ayırdığını ve sonrasında davacının geçmişte kesmiş olduğu çeklerin kendisinin ödediğini iddia ederek, haksız kazanç elde etme peşinde olduğunu, açıklanan nedenlerle takip konusu alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatının mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini isteyerek davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince; "... Davanın KABULÜNE, Davalı borçlunun Gebze İcra Müdürlüğü'nün 2020/30055 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, Davalı borçlu itirazında haksız olduğundan takip konusu asıl alacağın %20'si oranında 80.000,00.-TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine ..." şeklinde hüküm kurulmuştur.

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu olan 04.05.2018 tarihli protokol incelendiğinde borçlu olarak ... ve Isı Cihazları İmalat İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına imza altına alındığı, dolayısıyla protokole konu borcun şirketin borcu olduğu, davacı ...'in de söz konusu çekleri şirket borcuna karşılık olarak verdiği, dosyaya gelen Ticaret Sicil kayıtları incelendiğinde davacının da borçlu şirkete ortak olduğu anlaşılmakla, o halde müvekkil ... ne kadar şirket borçlarından sorumlu ise davacı ... de şirket borçlarından o kadar sorumlu olup davacı, kendi ortağı bulunduğu şirketin borçlarına karşılık olarak verdiği çek tutarlarını alacak davası ile talep etme imkanına sahip olmayıp eğer iç ilişkide bir alacak durumu söz konusu ise bunun ortaklığın tasfiyesi yoluyla talep edilmesi gerektiğini, bilirkişi ek raporu incelendiğinde ...'in genellikle sabah ve akşam saatlerinde şirkette soba ve soba aksesuarı satışından elde edilen nakit tahsilatları kendi hesabına atm üzerinden yatırdığı anlaşılacağını, taraflar kardeş olup kardeşler arasındaki ticari ilişkide HMK uyarınca tanık dinlemek mümkün olmasına ve tanık deliline cevap dilekçesinde dayanılmasına rağmen tanık delili toplanmadan eksik inceleme ile sakat karar verildiğini, yine, HMK uyarınca isticvap sadece davanın tarafları yönünden mümkün olabilen bir uygulama olmasıyla dava dışı ...'ın isticvaba tabi tutulması hukuken olanak dahilinde olmamakla yine tanık olarak dinlenmeden önce de yemine tabi tutulması gerektiği, aksi halde davacı ile ticari ilişki içinde olması sebebiyle yeminsiz olarak doğru şekilde beyanda bulunması hayatın olağan akışına göre beklenemeyeceğini ve 6098 Sayılı Borçlar Kanununun 82. maddesinde "Sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her halde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar." denilmekle, dava tarihi dikkate alındığında iki yıl içerisinde talep edilmeyen alacak tutarları zamanaşımına uğramasına rağmen bu hususun dikkate alınmaması hukuka aykırı olduğunu, eksik inceleme sonucunda delillerin yorum ve taktirinde hataya düşerek kabul kararı verildiğini beyan ederek, yerel mahkeme kararının kaldırılması, davanın reddine karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkemece her iki tarafın ticari defterleri incelenerek yerinde karar verildiğini, davacının çekleri kendi hesabından ödediği resmi delille sabit olduğundan davalıların müvekkile borcu da sübut bulduğunu, davalıların ödeme iddiası soyut ve delili mesnetten yoksun bulunduğu, soyut ödeme iddiasının tacirler arasında kabul görmesi yasal açıdan mümkün bulunmadığı, yargılama safhasında dinlenen ...'ın beyanı da kararın yerinde olduğunun başka yasal delili olduğunu, davalılar müvekkile sürekli olarak borçlanan kötüniyetli kişiler olduğunu ayrıca davalıların zamanaşımı ve eksik incelemeye dayalı istinaf talebi yerinde bulunmadığını beyan ederek, davalı yanın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 05/04/2023 tarih, 2021/486 Esas - 2023/333 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

Dava; protokol gereği ödeme yapılan çek bedellerinin tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur. İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı tarafından, davalıar ... ve ... aleyhine 400.000,00.-TL asıl alacak üzerinden Gebze İcra Müdürlüğünün 2020/30055 E. Sayılı dosyası üzerinden ilamsız icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin borçlulara tebliği üzerine borçluların borca ve ferilerine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, itirazın iptali için eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

1.Kamu düzeni yönünden yapılan incelemede; a-Harç yönünden; 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre; "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nevi ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Noksan tespit edilen değerler hakkında 30. madde hükmü uygulanır [16-(4) md.]. Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). (1) sayılı tarifede yazılı nispi karar ve ilâm harcının 1/4 ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilam harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. 6100 sayılı HMK'nın 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması noksan olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.).

HMK'nın 120-(1) maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Harçlarla ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkindir. Davanın açılması harca tâbi usuli bir işlemdir. Harçlar Kanunu harç alınması veya tamamlanmasını tarafların isteklerine bırakmamış, değinilen yönün mahkemece kendiliğinden gözetilmesini ve harcın yatırılmaması halinde ise ne gibi işlemler yapılacağını 30. ve 32. maddelerinde hükme bağlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince; eldeki davanın konusu para ile değerlendirilebilen bir talep olduğundan nispi karar ve ilâm harcına tâbidir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2023/2462 esas 2024/112 karar sayılı ilamı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2022/3-1224 esas 2023/803 karar sayılı ilamı) 492 sayılı Kanun'un 28/1-a fıkrasının amir hükmü gereğince adli hizmeti talep eden davacının karar ve ilâm harcının dörtte birini peşin olarak ödemesi gerekmektedir. Aksi durumda, aynı Kanun'un 32 nci maddesine göre yargılama için devam eden işlemlerin yapılmayacağı ortadadır. Kanun koyucu bu hususu tarafların iradesine bırakmamıştır.

Davacı taraf, dava dilekçesinde icra dosyasındaki itirazın iptalini talep ettiği, icra takibinin toplam 400.000 TL üzerinden açıldığı, Mahkemece itirazın iptaline karar verildiği, ancak dava açılırken 40.000,00 TL üzerinden harç yatırıldığı ve müteakip işlemlerin bu bedel üzerinden devam ettiği anlaşılmatadır. Mahkemece eksik nispi peşin harç ikmal edilmeden yargılama bitirilmiş ve hüküm verilmiştir. Harç eksikliğinin kamu düzeninden olduğu ve her zaman resen dikkate alınması gerektiğinden, Mahkemece itirazın iptali talep edilen takip dosyasındaki alacak olan 400.000 TL bedel üzerinden eksik nispi harcın ikmal edilmeden yargılamaya devam edilmesi ve karar verilmesi hatalı olmuştur. Anılan nedenlerle kamu düzeni yönünden kararın kaldırılması gerekmiştir. b-Gerekçe ve hüküm yönünden;

Mahkemece hüküm fıkrasında birden fazla davalı olmasına rağmen bir davalı varmış gibi, davalı borçlunun Gebze İcra Müdürlüğü'nün 2020/30055 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, şeklinde hüküm kurulmuş, gerekçeli kararda "...Her ne kadar Mahkememizin 05/04/2023 tarihli celsesinin 1 ve 2 numaralı ara kararlarında sehven yapılan maddi hata sonucu "davalı"dan bahsedilmiş ise de, dosyada birden fazla davalı olduğundan, davanın kabul edilmesine göre infazda tereddüt oluşacağı dikkate alınarak gerekçeli karar henüz tebliğ edilmediğinden,

Mahkememizce resen "davalılar " olarak tavzih edilmiş olup, aşağıdaki şekilde düzeltilmiştir..." şeklinde gerekçe yazılmış ise de, Mahkemece hüküm fıkrasında herhangi bir değişiklik yapılmadığından gerekçeli karar ile hüküm fıkrasında çelişki yaratıldığından bu nedenle de kararın kaldırılması gerekmiştir.

2.Kabule göre de;

İlk derece mahkemesince davacının şahit, davalı ... ve ... ve Isı Cihazları Ltd. Şti.'nin borçlu, dava dışı ...'ın alacaklı olduğu 04/05/2018 tarihli hükme esas alınan Sulh ve İbra Protokolü uyarınca, dava dışı ...'ın isticvap edildiği ve isticvap olunan olarak beyanlarına başvurulduğu anlaşılmaktadır.

HMK.m.169'a göre Mahkeme, kendiliğinden veya talep üzerine taraflardan her birinin isticvabına karar verebilir. Ancak dava dışı ...'ın davanın tarafı olmadığı gözetildiğinde isticvap usullerine göre dinlenilmesi mümkün olmadığı gibi, bu şekilde alınan beyanlarının hükme esas alınması düşünülemez. Tarafların kardeş oldukları da gözetildiğinde, Mahkemece delil olarak dayanıldığı takdirde taraflara tanık listelerini sunmaları ve tanıklarının dinlenmesi imkanı tanınması halinde, tanık olarak bildirildiği takdirde usulüne uygun olarak dava dışı ...'ın beyanlarına başvurulması düşünülebilir.

Ayrıca; davalı tarafından zamanaşımı itirazında bulunulduğu mahkemece bir değerlendirmede bulunulmadan yargılamanın bitirildiği görülmektedir. HMK.142'ye göre Ön inceleme duruşması tamamlandıktan sonra, hâkim tahkikata başlamadan önce, hak düşürücü süreler ile zamanaşımı hakkındaki itiraz ve def’ileri inceleyerek karara bağlar. Mahkemece davalının zamanaşımı itirazının hiç değerlendirilmediği görülmektedir.

O halde Mahkemece yapılacak iş, yukarıda ki ilkeler doğrultusunda dava değeri olan 400.000 TL üzerinden harcın ikmal edilmesi için davacıya 6100 sayılı yasanın 120/2. maddesi ve 492 sayılı yasanın 30 ve 32. maddeleri gereği kesin süre verilmesi, anılan harcın verilen kesin sürede ikmal edilmemesi halinde 492 sayılı yasanın 30 ve 6100 sayılı yasanın 150. maddesi gereği dosyanın işlemden kaldırılması ve 6100 sayılı yasanın 150. maddesindeki sürede yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi; harcın ikmali halinde davalının zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi, tutanakta alacaklı olan ve isticvap edilen ...'ın tanık olarak dinlenmesi ve tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesinden ibarettir. Gerekçeli karar başlığında; taraf vekillerinin adreslerinin yazılmaması 6100 sayılı HMK'nın 297. maddesine aykırı ise de, bu eksiklik mahallinde her zaman düzeltilebileceğinden eleştirilmekle yetinilmiştir.

Açıklanan tüm bu gerekçelerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüne, diğer istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.4 ve 6 maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.Davalının ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.4 ve 6 maddesi gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,

2.GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 05/04/2023 tarih, 2021/486 Esas - 2023/333 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3.Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4.İstinaf eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde ve ilk derece mahkemesi tarafından istinaf edene iadesine,

5.İstinaf eden tarafından istinaf başvurusu için yapılan giderlerin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

6.Kararın 6100 sayılı HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

7.İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

8.İİK'nın 36/5 maddesi gereğince Gebze İcra Dairesi'nin 31/07/2023 tarih 2020/30055 Esas sayılı dosyasına sunulan teminatın yatıran tarafa iadesine, İlişkin; 6100 sayılı HMK'nın 362/1-g maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile KESİN olarak karar verildi. 17/02/2025 ... Başkan ...