3. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1.CMK'nin 7. maddesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun kararlarında açıklandığı üzere, yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hakim ve mahkemece yapılan işlemler hükümsüz olacağından; katılan ..., suça sürüklenen çocuk ... ve olaya ilişkin esaslı bilgisi olan tanık ... usulüne uygun şekilde yeniden çağrılarak beyanlarının tespiti gerekirken görevsizlik kararı veren mahkemece alınan beyanlarına dayanılarak hüküm kurulması,

2.Katılan hakkında 16.01.2013 tarihli olay sonrası düzenlenen ilk raporda sağ yanakta 5 cm lik cilt kesisi bulunduğunun belirtilmesi karşısında 17.07.2013 tarihli Adli Tıp Kurumu raporunda yüzde solda maksiller bölgede 4x0.3 cm lik kesi bulunduğunun belirtildiği, 25.10.2013 tarihli ek Adli Tıp Raporu ile de bu karışıklığın giderilemediği ve yine hükme esas alınan Adli Tıp Raporunda tarif edilen kesi izinin sosyal ilişki mesafesinden ilk bakışta fark edilir nitelikte olup olmadığının belirtilmemesi, karşısında yeniden kati rapor aldırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması,

3.Suça sürüklenen çocuğun tüm aşamalarda, katılanın okul çıkışında kendisinin kız arkadaşı olan tanık ... rahatsız ettiğini ve uyarması sonucu boynunu sıkarak yaraladığını savunması, tanık ... bu konudaki çelişkili beyanları ile suça sürüklenen çocuğun doktor raporunda boynunun her iki tarafında birden çok ekimozun bulunduğunun belirtilmesi karşısında ilk haksız hareketim kim tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenmeye çalışıldıktan sonra sanık hakkında TCK' nin 29. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması

Kabule göre;

4.5237 sayılı Kanun'un 51/3. maddesinde yer alan “Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkûm olunan ceza süresinden az olamaz.’' şeklindeki düzenleme karşısında, kasten yaralama suçundan ertelenen cezanın denetim süresinin en az 2 yıl 9 ay 10 gün olacağı gözetilmeden, 2 yıl müddetince denetim altına alınmasına karar verilmesi,

5.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ve yerleşik Yargıtay İçtihatları gözetilmeksizin 5271 sayılı CMK'nin 150/2 ve 234/2. maddeleri uyarınca suça sürüklenen çocuğa atanan zorunlu müdafii ücretinin hazine üzerinde bırakılması yerine suça sürüklenen çocuktan tahsiline karar verilmesi,

6.Katılanın yüzündeki sabit iz ile ilgili olarak alınan adli rapor gideri olan 75 TL yargılama giderinin, suça sürüklenen çocuktan tahsiline karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

7.Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan ... yararına vekalet ücretine hükmedilmesi yerine, vekalet ücretinin yargılama giderlerine dahil edilmesi suretiyle tahsiline karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12/05/2016 gününde oy çokluğuyla karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinin 3/c fıkrası dikkatlice okunduğunda bu maddenin içeriğinde suç işlemiş olan ve ceza ile cezalandırılmış olan kişilerin yani yargılama sonucunda mahkum olanların,yargılama aşaması boyunca kendilerine re'sen atanan avukatların yardımından ücretsiz yararlanacaklarını ileri sürmemektedir.

Avrupa İnsan hakları sözleşmesinin 6.maddesinin 3/c fıkrasının başlık kısmında belirtilen “Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir.” cümlesinden anlaşıldığı gibi, yargılama aşamasında şüpheli olan veya bir suç ile itham edilen kişilerin aşağıdaki haklara sahip olduğunu beyan etmektedir.

AİHM'si yargılama aşaması boyunca ücretsiz adli yardımdan yararlanmış bir şüphelinin mahkumiyeti halinde Devletlerin bu kişiden hukuki yardım masraflarını isteyebileceğine karar vermiştir. CROİSSAN VE ALMANYA DAVASINDA: “Kızıl Tugaylar adlı terör örgütünün bazı üyelerinin avukatılığını yapmış olan başvurucu, bu bağlamda yürüttüğü bazı faaliyetler nedeniyle hakkında ceza davası açılmıştır. Başvurucu davanın başlangıcında kendi seçtiği iki avukat tarafından temsil edilmiş, bu avukatlar daha sonra başvurucunun talebiyle 'mahkeme tarafından atanmış avukatlar' olarak görevlendirilmişlerdir. Savcının talebi üzerine,üçüncü bir avukat daha tayin edilmiştir. Başvurucu yargılama sırasında mahkemenin tayin ettiği bu üç avukat tarafından temsil edilmiştir. Yargılama sonunda dava mahkemesi başvurucunun iki buçuk yıl hapisle hapsine, dört yıl avukatlık yapmaktan yasaklanmasına ve atanmış avukatların avukatlık ücretlerinin de ödenmesine karar vermiştir. Başvurucu kararı temyiz ederek, ücretsiz hukuki yardım alma hakkı nedeniyle mahkeme tarafından atanan avukatların ücretlerini ödemesine karar verilmeyeceğini ileri sürmüştür. Başvurucunun bu iddiaları kabul edilmemiştir”.

AİHM'si bu kararı ile yargı yolu aşaması boyunca bir suç ile itham edilen kişilerin bu haktan yararlanabileceklerini ancak, yargılama sonucunda suçlu durumuna geçen ve mahkum olan kişilerin ise atanmış olan avukatlık ücretlerini ödemesine karar vermiştir. Bu yargılama giderinin hükümlüden tahsil edilemeyeceği yolunda AİHM'sinin tek bir kararı bulunsaydı bu takdirde kanun koyucular 5271 sayılı CMK'nin 324 ve 330 maddelerini içeren yargılama giderleri bölümüne Baroca atanan müdafi ücretlerinin yargılama gideri olmadığına ilişkin bir fıkra eklerlerdi.

Örneğin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 3/e fıkrası gereğince “Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir çevirmenin yardımından ücretsiz olarak yararlanır.” fıkrası nedeniyle AİHM'si... ve Federal Almanya davasında “ücretsiz çevirmen sağlama yükümlülüğü mutlaktır. Sanığın ödeme gücünün olup olmamasının bir önemi yoktur. Sanık için bir çevirmen sağlanması ceza adaleti sisteminin düzenlenmesi içinde devletten beklenen bir adımdır. Sanık mahkum olduğu takdirde bile çeviri masrafını ödemeye zorlanamaz.” şeklindeki kararı karşısında kanun koyucular 5271 sayılı CMK'nin 324.maddesine 5. fıkrayı eklemişlerdir. CMK'nin 324.maddenin 5. fıkrası aynen şöyledir. “Türkçe bilmeyen ya da engelli olan şüpheli, sanık, mağdur veya tanık için görevlendirilen tercümanın giderleri, yargılama gideri sayılmaz ve bu giderler Devlet Hazinesince karşılanır.”

Kanun koyucular, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 13/1.maddesine bir cümle ekleyerek, bu avukatlık ücretinin yargılama gideri olduğunu kanun metnine dahil etmişlerdir. “Baro tarafından görevlendirilen müdafi ve vekile ödenecek ücret Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla yer alan ödenekten ödenir. Bu ücret yargılama giderlerinden sayılır.” Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarih 2007-43 esas, 2009-51 sayılı kararın içeriğinden anlaşıldığı gibi Baro tarafından görevlendirilen müdafi ücretinin yargılama gideri olarak dava sonunda hükümlüden tahsili gerektiğine karar vermiştir. Kanun koyucular Baro tarafından görevlendirilen müdafi ücretini yargılama gideri olarak kabul ettiklerine ve buna ilişkin yönetmelik çıkardıklarına göre dosyamızda yargılama gideri olan müdafi ücretinin de dava sonucunda mahkum olan sanıktan tahsili gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.