2. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı kadın tarafından tamamına yönelik olarak; davacı erkek tarafından kusur belirlemesi, tazminatlar, nafakalar ve ortak çocuk ...'in velayet düzenlemesi yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2.Mahkemece; boşanmaya sebep olan olaylarda davacı erkeğin davalı kadına nazaran ağır kusurlu olduğu kabul edilerek davalı kadın yararına maddi ve manevi tazminata (TMK m.174/1-2) karar verilmiş ise de; yapılan yargılama ve toplanan delillerden, mahkemece kabul edilen ve tarafların gerçekleşen kusurlu davranışlarına göre; davacı erkeğin eşine birden fazla kez fiziksel şiddet uyguladığı ve birlik görevlerini yerine getirmediği buna karşılık davalı kadının ise eşine ve ailesine yönelik olarak "şerefsiz, pezevenk, git bu evden, sen adam mısın, gavatsın, Allah belanı versin, şerefsizsiniz" şeklinde sözlerle sürekli ağır hakaretler ettiği, kayınvalidesini ortak konuttan kovduğu ve ortak çocuklara fiziksel şiddet uyguladığı anlaşılmaktadır. Davacı erkeğin 2007 yılında başka bir kadınla görüşmek suretiyle güven sarsıcı davranışlar sergilediği tanıklar tarafından beyan edilmiş ise de; özellikle davalı kadın tanığı Kader’in beyanından, kadının bu olaydan dolayı eşini affettiği ve evlilik birliğini uzunca bir süre daha devam ettirdiği anlaşıldığından, kadın tarafından affedilen bu vakıanın erkeğe kusur olarak yüklenmesi de mümkün bulunmamaktadır. Tarafların gerçekleşen kusurlu davranışlarına göre boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu olduklarının kabulü gerekir. Boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu eş yararına maddi ve manevi tazminata karar verilemez (TMK m. 174/1-2). Hal böyleyken; kadının maddi ve manevi tazminat isteğinin reddine karar vermek gerekirken, hatalı kusur belirlemesinin sonucu olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.

3.Boşanan eş yararına yoksulluk nafakasına hükmedebilmek için, nafaka talep eden eşin boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek olması gerekir (TMK m. 175). Mahkemece davalı kadının boşanmakla yoksulluğa düşeceği gerekçesiyle kadın yararına yoksulluk nafakasına hükmedilmiş ise de; kolluk araştırma tutanağında ev hanımı olduğu düzenli bir geliri ve mal varlığı bulunmadığı bildirilen davalı kadın, düzenlenen sosyal inceleme raporunda özel bir hastanede temizlik görevlisi olarak çalıştığını ve asgari ücret düzeyinde gelirinin bulunduğunu beyan etmiş olup, mahkemece bu konuda bir araştırma yapılmamıştır. Bu sebeple, davalı kadının usulünce ekonomik ve sosyal durumu araştırılarak; boşanma yüzünden yoksulluğa düşüp düşmeyeceğinin belirlenmesi ve gerçekleşecek sonucuna göre kadının yoksulluk nafakası talebi hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

4.Velayeti anneye bırakılan ortak çocuk ... 31.12.2007 doğumlu olup idrak çağındadır. Ortak çocuk ... kendisini yakından ilgilendiren velayet konusunda mahkemece dinlenilmemiş, görüşlerine başvurulmamıştır. Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından çocuğun idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda, çocukların adli merci önündeki kendilerini ilgilendiren davalarda kendi görüşlerini ifade etmesine müsaade edilmesini ve yüksek çıkarlarına açıkça ters düşmediği takdirde ifade ettikleri görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Bu itibarla; idrak çağındaki bu çocuğun da mahkemece bizzat görüşlerine başvurulması ve velayetle ilgili tercihi sorularak tüm deliller birlikte değerlendirilip bu çocuğun velayeti hakkında sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, sosyal inceleme raporunda belirtilen uzman görüşü ile yetinilerek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru değildir.

5.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 331/2. maddesi “görevsizlik, yetkisizlik, veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi halinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmeder" hükmünü taşımaktadır. Davalı kadının yetki itirazı kabul edilip, dosya yetkili ...

6.Aile Mahkemesine gönderildiğine göre, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca yetkisizlik kararına bağlı olarak kadın yararına vekalet ücreti taktir edilmesi gerekirken bu yönde hüküm kurulmaması da doğru görülmeyip, bozmayı gerektirmiştir.

SONUif: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2., 3., 4. ve 5. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, 4 nolu bentte gösterilen bozma sebebine göre davacı babanın ortak çocuk ... yararına hükmolunan iştirak nafakasına ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, hükmün diğer bölümlerinin ise 1. bentte gösterilen sebeple ONANAMAS1NA, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 26.02.2018(Pzt.)