12. Ceza Dairesi

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ...'in 2009 yılı Mayıs ayı başındaki eylemi, sanıklar ... ve ...'nin 19/06/2009 tarihli eylemleri nedeniyle haklarında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, sanık ...'nın 05/06/2009 tarihli eyleminden beraatine ilişkin hüküm ile sanıklar ..., ..., ... ve ...'in 2009 yılı Mayıs ayı başlarındaki eylemlerinden mahkumiyetlerine, sanık ...'nın 19/06/2009 tarihli eyleminden mahkumiyetine ilişkin hükümler, katılan vekili, sanıklar ... ve ... müdafii, sanık ... müdafii ve sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1.Sanıklar ... ve ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi bulunduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına katılan vekili tarafından yapılan itirazın ...1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce kesin olarak karara bağlandığı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz isteminin, itiraz mahiyetinde değerlendirilmesi suretiyle CMK'nın 264/2. maddesi uyarınca gereği merciince yapılmak üzere dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iadesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2.Sanık ...'nın 05/06/2009 tarihli eyleminden beraatine, sanık ...'nın 19/06/2009 tarihli eyleminden mahkumiyetine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, sanık ... yönünden atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek, mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, sanık ... hakkında yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin, sanık ...'nın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine, ertelemeye, sanık ... müdafinin, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, sanık ... hakkındaki beraat, sanık ... hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin isteme uygun olarak ONANMASINA,

3.Sanıklar ..., ..., ..., ...'in 2009 yılı Mayıs ayı başlarındaki eylemleri ile sanıklar ..., ..., ...'in 19/06/2009 tarihli eylemlerinden mahkumiyetlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin eksik incelemeye, ertelemeye, sanıklar Süleyman Dutma müdafinin, sanığın beratine karar verilmesi gerektiğine, sanık ... müdafinin, sanığın mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığına, sanık ... müdafinin, cezanın miktarına ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1.Sanıklar Süleyman, Metin, Hüseyin Can ve Mehmet'in 2009 yılı Mayıs ayı başlarında, ...'nun 27/05/2009 tarih ve 4977 sayılı kararı ile korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı olarak tescilli un fabrikasında kazı yaptıklarının sabit olması karşısında, sanıklar hakkında tayin edilen temel cezadan anılan Kanunun 74/1-son cümlesi uyarınca indirim yapılamayacağının gözetilmemesi,

2.Sanıklar Süleyman, Metin ve Hüseyin Can'ın, 2009 yılı Mayıs ayı başındaki eylemlerinden sonra suç işleme kararlılığını sürdürerek 19/06/2009 tarihinde ikinci kez kazı yapmaları karşısında hükmolunun cezaların ertelenmesine karar verilmesi,

3.Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4.2863 sayılı Kanunun 23. maddesi kapsamında müzelik değer taşıyan, tasnif ve tescile tabi taşınır kültür varlıklarının, aynı Kanunun 75. maddesi uyarınca Müze Müdürlüğü'ne teslimine karar verilmesi ile yetinilmesi gerektiği gözetilmeksizin, müsaderelerine de hükmedilmesi kanuna aykırı,

5.Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 09/02/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (M) Muhalefet Şerhi Sanıklar ...--...-...-...-...-...-... hakkında; ...2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda; 28/03/2014 gün, 2013/91 E-2014/142 K sayılı karar ile ; Sanık ...'in Mayıs 2009 ve 19/06/2009 tarihinde işlediği eylemlerden dolayı, sanık ...'nin ise 19/06/2009 tarihinde işlediği eylemden dolayı 2863 sayılı kanunun 74/1 maddesi uyarınca mahkumiyet kararı verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına; Sanık ...'nın; 19/06/2009 tarihinde işlediği eylemden dolayı 2863 sayılı kanunun 74/1,

TCK'nın 62 Maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile mahkumiyetine, Sanık ...'nın 05/06/2009 tarihinde işlediği eylemden dolayı beraatine; Sanıklar ...--...-...-...'in Mayıs 2009 tarihinde işledikleri eylemlerden dolayı, 2863 sayılı Kanunun 74/1, 74/1-son,

TCK'nın 62 Maddeleri uyarınca 1 Yıl 1 Ay 10 Gün Hapis Cezası ile cezalandırılmalarına, Sanıklar ...--...-...'in 19/06/2009 tarihinde işledikleri eylemlerden dolayı ise 2863 sayılı kanunun 74/1,

TCK'nın 62 Maddeleri uyarınca 1 Yıl 8 Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmalarına hükmedilmiş ve her iki suçtan verilen cezaların TCK'nın 51 maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiştir. Bu karara karşı sanıklar müdafileri ile katılan vekili tarafından süresinde açılan temyiz davası üzerine, Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda, …..2017 gün, 2016/13208 E-2017/ K sayılı karar ile özet olarak;

1.)Sanıklar ... ile ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın İNCELEME YAPILMAKSIZIN İADESİNE;

2.)Sanık ... hakkında verilen beraat kararı ile ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,

3.)Sanıklar ...--...-...-...'in 2009 yılı mayıs ayı başında işledikleri eylem ile; sanıklar ...--...-...'in 19/06/2009 tarihinde işledikleri eylemden dolayı verilen mahkumiyet hükümlerinin ilamda açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Sanıklar ... ile ... hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı inceleme yapılmaksızın İADE kararı, sanık ... hakkında verilen beraat kararı ile sanık ... hakkında verilen mahkumiyet kararının ONANMASINA, dair karara karşı Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda herhangi bir görüş ayrılığı bulunmamakla birlikte;

Sanıklardan ...-...-...-... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin BOZULMASINA dair karara karşı, sanıklardan ...-...-...”in mayıs 2009 ile 19/06/2009 tarihinde işledikleri iki eylemden dolayı zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı ve mayıs 2009 tarihinde işlenen suçtan dolayı, 2863 sayılı kanunun 74/1-son maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı ve sanıklar hakkında verilen cezanın ertelenmesinin mümkün olup olamayacağı konularında Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için öncelikle "zincirleme suç" hükümleri irdelenerek, somut olayda yargılamaya konu edilen eylemlerden dolayı TCK'nın 43 maddesinde tanımlanan koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin doktrinde benimsenen görüşlerden yararlanılarak Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu ve çeşitli dairelerin benzer olaylardaki içtihatları ışığında belirlenmesi gerekmektedir. 5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir.

Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için; a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a)Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi; Aynı suç 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b)İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen - A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959)

c)Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır. Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nun 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.

Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.

Ayrı yerlerde işlenen eylemlerden dolayı zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağına dair Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin yereleşik uygulamalarının, zincirleme suç konusunda yukarıda açıklandığı üzere teorideki görüşlere aykırı olacağı gibi aşağıda özet olarak açıklanan benzer olaylardaki yerleşik içtihatlara da aykırı olacağı açıktır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 15/03/2016 gün, 2014/847 E-2016/128 K sayılı ilamında;

Sanığın aynı gün ...ve Erzincan şehirlerinde gerçekleştirdiği uyuşturucu madde ticareti suçlarında, bir suç işleme kararı altında her iki suçu işlemesi ve mağdurun toplumu oluşturan herkesin olması nedeniyle suçların zincirleme suç kapsamında kaldığı konusunda uyuşmazlık bulunmayan olayda; Van’daki suçtan dolayı sanığın ...1. Ağır Ceza Mahkemesince yargılamasının yapılarak zincirleme suç hükümleri uygulanmadan 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükmün Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin onama ilamıyla kesinleştiği,...da gerçekleşen suçun yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin, ele geçirilen toplam uyuşturucu miktarını da gözetip TCK’nun 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca belirlediği 21 yıl hapis ve 4.500 gün adli para cezasını, zincirleme suç hükümleri uyarınca aynı kanunun 43/1. maddesi gereğince ¼ oranında artırarak ulaştığı 26 yıl 3 ay hapis ve 5625 gün adli para cezasından ...1. Ağır Ceza Mahkemesince TCK'nun 62. maddesi uygulamadan önce belirlenen cezayı indirmek suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar vermesinde;

TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasıyla ulaşılan cezadan ...1. Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen sonuç cezası olan 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezası yerine TCK'nun 62. maddesi uygulanmadan önceki 12 yıl hapis ve 1500 gün adli para cezasını indirmesi nedeniyle eksik ceza tayini dışında bir isabetsizliğin bulunmadığı, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle anılan hususun eleştiri konusu yapılarak hükmün özel dairece onanmasının yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay Yüksek 20. Ceza Dairesinin 2015/1878 E-2015/887 K sayılı ilamında;

Sanığın suç tarihi olan 06.09.2007 tarihinde Kırşehir ilinde suç ortağı olan Şahin Yıldırım ile birlikte bir miktar uyuşturucu ile yakalandığı, bu olayla ilgili olarak Kırşehir Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı ve hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2008/6676 esas ve 2008/14652 karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği, aynı suç tarihinde sanığın Kilis ilinde bulunan evinde yapılan aramada ele geçen uyuşturucu madde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, her iki aramada ele geçen uyuşturucu maddelerin tek suç oluşturup oluşturmadaığı ya da sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektirdiğinin düşünülmediğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet kararının BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 2013/16415 E-2014/22402 K sayılı ilamında;

Gerçeğe aykırı olup ele geçmeden nüfus cüzdanıyla bireysel müşteri formu, kredi sözleşmesi ve teslimat detayını imzalayıp sahte isimle kredi kartı düzenleten sanığın,

TCK.nun 245/2, 43. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde özel belgede sahtecilik suçundan hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış; kredi kartının kötüye kullanılması suçunda, hesap ekstresinde sahte kartla farklı tarihlerde ve farklı yerlerde alışveriş yapması eylemleri nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir. Yargıtay Yüksek 7. Ceza Dairesinin 2012/30159 E-2014/13535 K sayılı ilamında;

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 20/09/2011 tarihli iddianamesi ile Adana'da Bilgem Kitap Market adlı işyerinde 27.05.2009 tarihinde yapılan denetimlerde usule uygun temin edilen bandrollerin başka eserlere tatbik edildiği iddiasıyla bandrolleri temin eden sanık ... Basut hakkında 5846 sayılı Yasanın 81/10 maddesine aykırılıktan dolayı kamu davası açıldığı, yine Ankara C.Başsavcılığının 21.04.2011 tarihli iddianamesi ile İzmir Alsancak'da Asya Kitapevi adlı işyerinde 19.07.2009-04.08.2009 ve 03.09.2009 tarihlerinde yapılan denetimlerde usule uygun temin edilen bandrollerin başka eserlere tatbik edildiği iddiasıyla sanıklar Fatih Basut ve Metin Akgün hakkında 5846 sayılı yasanın 81/10 maddesine aykırılıktan dolayı kamu davası açıldığı ve yine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 21/09/2011 tarihli iddianamesi ile İstanbul Bakırköy'de Kuytu Yayınevi adlı işyerinde 14.03.2010 tarihinde yapılan denetimlerde, sanıklarca usulüne uygun temin edilen bandrollerin başka eserlere tatbik edildiği iddiasıyla sanıklar Fatih Basut ve Metin Akgün hakkında 5846 sayılı yasanın 81/10 maddesine aykırılıktan dolayı kamu davaları açıldığı ve mahkemenin 2011/132 Esas sayılı dosyasında birleştirilerek sanıklar yönünden her bir iddianamedeki eylemler ayrı suç kabul edilerek uygulama yapıldığı ancak; sanık ...'in aşamalardaki savunmalarında 80 ayrı eserin her biri için 5.000 adet olmak üzere toplam 400.000 adet bandrol için başvuruda bulunduğunu, aldığı bandrolleri kitap dağıtımı ve pazarlama amacıyla anlaştığı diğer sanık ... Akgün'e gönderdiğini, diğer sanık ... Akgün'ün de kitaplarda bandollerinin yapıştırılmış olarak geldiğini savunması, bu şekilde birçok farklı yerdeki yayınevinde ve değişik tarihlerde yapılan denetimlerde, bir kısım eserler üzerinde sanıklar tarafından temin edilen bandrollerin başka eserlere tatbik edildiğinin tespit edilmesi karşısında; sanıkların bu eylemleri bir suç işleme kararı icrası kapsamında işleyip işlemediği ve haklarında TCK'nun 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi, Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesinin 2012/29752 E-2013/11884 K sayılı ilamında;

Sanığın köy yoluna yolun iki farklı yerine duvar yapmak suretiyle tecavüz ettiğinin iddia olunması karşısında, vaki tecavüzün aynı kararla değişik tarihlerde yapılıp yapılmadığı araştırılarak sonucuna göre TCK.nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç koşullarının tartışılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi, Yargıtay Yüksek 10. Ceza Dairesinen 2011/19805 E-2012/14867 K sayılı ilamında; Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı yerlerdeki iki bahçeye kenevir eken sanık hakkında, zincirleme suç nedeniyle TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır. Yargıtay Yüksek 10. Ceza Dairesinen 2011/19912 E-2012/14875 K sayılı ilamında; Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, farklı yerlerdeki üç bahçeye kenevir eken sanık hakkında, zincirleme suç nedeniyle TCK'nın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır. Yargıtay Yüksek 19. Ceza Dairesinen 2015/8224 E-2016/16 K sayılı ilamında;

Sanık hakkında, 25/08/2011 tarihinde 13:30 ve 12:45 sıralarında tutlan tutanaklar nedeni ile sanık hakkında 29/09/2011 ve 30/09/2011 tarihli tarihli iddianameler ile kamu davalarının açılması ve anılan her iki eylemde de, sanığın aynı mahalde birbirine çok yakın bulunan iki ayrı işyerinde katılan firmaların hak sahibi olduğu tescilli markaların iltibas edilerek kullanıldığı taklit ürünlerin ele geçmesi karşısında, sanığın tek eylemden sorumlu tutulup marka hakkına tecavüz suçu nedeniyle bir kez cezalandırılması ve birden çok hak sahibi şikayetçiye karşı aynı fiili işlediği gözetildiğinde, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekirken, her iki eylemden ayrı ayrı ceza tayin edildiğinden bahisle yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün BOZULMASINA, karar verilmiştir.

Yukarıdaki içtihatlarda; eylemlerin farklı yerlerde işlenmesinin diğer koşullarında bulunması halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği çok net bir şekilde açıklanmıştır. Prof.Dr. Türkan Yalçın SANCAR; Suçların farklı yerlerde işlenmeleri, aynı suç işleme kararının bulunmadığını gösteren kesin bir delil olamaz. Buna karşılık suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir.

Teoride ve uygulamada benimsenen ana ilkeler ışığında somut olayımıza baktığımızda; her iki eylem arasında yaklaşık olarak 40-50 günlük bir süre bulunduğu ve birinci kazının yapıldığı şelale yolu ile ikinci kazının yapıldığı takbaş köyünün aynı ilçe sınırları içerisinde yer aldığı, gerek her iki eylem arasında geçen sürenin gerekse aynı ilçe sınırları içerisindeki iki farklı yer arasındaki uzaklığın suç işleme kararının yenilendiğini gösterecek kadar kadar uzun bir süre veya uzak bir mesafe olmadığı, bir başka deyişle zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmediği gibi sanıkların bu süre içerisinde aynı bölgede tespit edilemeyen başka eylemleride işleme ihtimali dikkate alındığında açığa çıkan eylemlerle birlikte yargılamaya konu edilen eylem tarihleri arasında çok daha kısa sürenin, eylem yerleri arasında ise çok daha kısa mesafenin bulunma ihtimali de mevcuttur. Suç işleme kararının yenilendiğini gösteren şüpheden arındırılmış kesin kanıtlar elde olunamadığı gibi ayrıca savunduğumuz görüşe göre önemli olmamakla birlikte Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşünün bir an için doğru olduğunun kabul edilmesi halinde dahi tespit edilemeyen eylemler bir yana yargılamaya konu edilen eylem yerleri arasındaki uzaklık net bir şekilde belirlenmeden bozma ilamına uyularak iki ayrı suçun oluştuğu kabul edilmiştir

Ayrı yerlerde işlenen eylemlerden dolayı suç işleme kararının değiştiğini dolayısıyla zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağının kabul edilmesi, failin iç dünyasını ilgilendiren suç işleme kararının idare tarafından çeşitli nedenlerle çizilen suni sınırlara bağlanması ve bunun doğal sonucu olarak düşünceye pranga vurulması anlamına gelir ki bunu insanların toplum halinde yaşamaya başladığı tarihten, günümüz modern devlet anlayışına geçinceye kadar yaşadıkları süreç içerisinde başarabilmiş toplum yada devletin olmadığı gibi başarabilecek herhangi bir beşeri gücün olma ihtimalide mevcut değildir. Bu nedenle yerleşik içtihatların değiştirilmesi mümkün olmayan doğal hukuk kurallarına aykırı olmaması gerekir. 2015 yılından önce orman suçlarının temyiz incelemesini yapan Yargıtay Yüksek 3. Ceza Dairesi, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını aynı bölmede işlenen suçlarla sınırlamasına karşın, Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesi, somut olayımızda olduğu gibi aynı yer, ayrı yer kavramlarından ne anlaşılması gerektiğine, açıklık getirmemiştir. Gerek zincirleme suç hükümlerini aynı bölmede işlenen suçlarla sınırlayan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin görüşüne, gerekse aynı yer, farklı yer kavramlarına açıklık getirmeyen Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin görüşlerinin yukarıda açıklanan içtihatlara aykırı olacağı gibi ayrıca suç işleme kararının idari sınırlarla belirmesinin dolaylı olarak idareye suç ihdas etme yetkisinin tanınması anlamına gelir ki buna evrensel hiç bir hukuk sisteminin izin vermeyeceği açıktır. Zaman zaman suç işlenen yerlerin aynı idari birimde yer almasına karşın, aradaki mesafenin farklı idari birimlere göre daha uzak olma ihtimali de mevcuttur. Örneğin aynı idari birimde 4 kilometrelik mesafede bulunan iki farklı yerlerde işlenen suçlara zincirleme suç hükümleri uygulanırken 100 metre mesafede yer alan iki ayrı yerde işlenen suçların bağımsız suç olarak kabul edilmesinin, ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisi olan hakkaniyet ve eşitlik ilkelerine aykırı olacağı açıktır. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere; Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu tarafından Erzincan ve ...illeri arasındaki mesafe, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasına engel olarak görülmemiş, yine farklı idari birimlerde işlenen eylemlerden dolayı zincirleme suç hükümlerinin uygulanabileceği, Yüksek Yargıtayın çeşitli daireleri tarafından kabul edilmiştir.

Kabule göre de;

Yarıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun her iki eylemin bağımsız suçları oluşturacağı yönündeki görüşüne iştirak edilmemekle birlikte bir an için sayın çoğunluğun görüşünün doğru olduğu kabul edilse dahi, sanıklardan ...-...-... ve ...'in 2009 yılı mayıs ayı başlarında define aradıkları yerin ... tarafından 27/05/2009 tarihinde koruma altına alındığının net bir şekilde belirtilmesine karşın, yerel makkeme tarafından anılan yerin suç tarihinden sonra koruma altına alındığı gerekçesiyle 2863 sayılı kanunun 74/1-son maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı halde anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanamayacağından bahisle hükmün bu yöndende bozulmasına ilişkin 1 nolu bozma nedenine iştirak edilmesi mümkün değildir. Zira net tarih belirtilmemesine karşın mayıs ayı başlarında , işlenen eylemden dolayı mayıs ayının son günlerine denk gelen 29/05/2009 tarihinde koruma altına alınan yerden sanığı sorumlu tutmak, dolaylı olarak işlendiği tarihte suç olarak yada ağırlatıcı neden olarak düzenlenmeyen eylemin işlendiği tarihten sonra suç olarak yada ağırlatıcı neden olarak düzenlenmesinden sorumlu tutmak anlamına gelir ki, bunun anayasada ve ceza kanununda teminat altına alınan kanunilik ilkesine aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır.

Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sanıklar ...-...-...'in mayıs 2009 tarihinde işledikleri eylemden sonra 19/06/2009 tarihinde yeniden suç işlediklerinden bahisle verilen cezanın ertelenmesine ilişkin kararın bozulmasına ilişkin düşüncesine iştirak edilmesi mümkün değildir. Zira TCK'nın 51 madesinin uygulanabilmesi için;

1.Hükmolunan cezanın hapis cezası olması

2.Hükmolunan hapis cezasının iki yıl veya daha az süreli olması

3.Failin daha önceden kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapse mahkum edilmemiş olması

4.Failin yeniden suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması

5.Ertelemenin, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın giderilmesi koşuluna bağlanabilmesi,

Somut olayımızda adli sicil kaydında hiç bir hükümlülükleri bulunmayan sanıklar hakkında hükmedilen cezaların 2 yıl hapis cezasının altında olması nedeniyle; ertelemenin koşulları arasında olan ve 4 numaralı bentte açıklanan koşulun dışındaki 1-2-3 numaralı bentlerde açıklanan koşulların gerçekleştiği konusunda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. 5 numaralı bentte açıklanan koşulun ise somut olayımızla ilgisi yoktur. Bu durumda uyuşmazlığın konusunu teşkil eden 4 numaralı bentte açıklanan koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin teoride ve uygulamada benimsenen görüşler ışığında irdelenmesi gerekmektedir. Doç. Dr. Faruk TURHAN; uyuşmazlığın konusunu teşkil eden “Failin yeniden suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması koşulunu aşağıda belirtilen şekilde açıklamıştır. “1) Yukarıda açıklanan şartlar, ertelemenin objektif şartlarını oluştururken, bu şart, ertelemenin sübjektif şartını oluşturmaktadır.1 TCK md. 51/1-b) uyarınca, mahkemenin erteleme kararı verebilmesi için, failin suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolaysıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir. Ertelemenin temel şartı, hükümlünün, mahkumiyeti bir ikaz olarak algılayacağı, cezası infaz kurumunda infaz edilmeden de ileride suç işlemeyeceği konusunda mahkemenin bir kanaate ulaşmasıdır.

Kanunumuz yerinde olarak, failin “geçmişteki halinin” değil, “yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığın” esas alınmasını kabul etmiştir. Bu nedenle, suçu işledikten sonraki davranışları pişmanlığı göstermesine rağmen, kovuşturma aşamasında yeni bir suç işleyen failin davranışları, hakimin kararını olumsuz yönde etkileyecektir. Failin yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık ancak ilk derece mahkemesi tarafından tespit edilebileceği için, Yargıtay’ın erteleme kararı vermesi mümkün değildir.

2.Mahkeme, failin tekrar suç işleyip işlemeyeceğini değerlendirirken, onun yargılama sürecindeki tutum ve davranışlarını esas alacaktır. Ancak, failin kişiliği, faili suç işlemeye iten nedenler, failin mahkumiyetten önceki yaşamı, fiilden sonra gösterdiği tutum ve davranışlar ile yaşam tarzı, içinde bulunduğu hayat şartları, cezanın ertelenmesinin fail üzerinde göstereceği etkiler gibi hususlar da mahkeme tarafından değerlendirme yapılırken göz önünde bulundurulmalıdır.2 Sanığın işlediği suçu ikrar edip, pişmanlık göstererek olayı bütün ayrıntıları ile anlatması, çaldığı şeyin yerini göstermesi pişmanlığını gösteren tutum ve davranışlar olarak değerlendirilebilir.

3.Mahkeme, yaptığı değerlendirme sonucunda failin tekrar suç işlemeyeceği kanaatine ulaşırsa, cezanın ertelenmesine karar verecektir. Mahkemenin erteleme kararı verebilmesi için sanığın duruşmada hazır bulunması zorunlu değildir. Duruşmada hazır bulunmamak tek başına ertelemeye engel teşkil etmemelidir.3 Ancak, duruşmada hazır bulunmayan sanığın pişmanlık gösterip göstermediği hususunda mahkemenin bir kanaate ulaşması zor olacaktır”. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2011/4-253 E-2012/117 K sayılı ilamında; “Sabıka kaydında birden fazla geçmiş hükümlülüğü bulunan, yargılama sürecinde de pişmanlık gösterdiğine ilişkin herhangi bir söylem veya eylemi dosya içeriğine yansımayan sanık hakkında, kendisini yargılama sürecinde bizzat gözlemleyen yerel mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmaması, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmemesi ve verilen cezanın ertelenmemesi yönünde gösterilen gerekçe dosya kapsamı ile uyumlu olduğu gibi, hüküm fıkrasında; “sanık hakkında taktiren başkaca artırım ve indirime yer olmadığına” şeklindeki takdiri indirimin uygulanmamasına ilişkin gerekçenin de denetime elverişli, yasal ve yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Yukarıdaki örnek olarak gösterilen açıklamaların dışında; erteleme hükümleri değerlendirilirken; sanıkların suçun işlenmesinden sonra yargılama sürecindeki davranışlarının değerlendirilmesi gerektiği konusunda uygulamada ve teoride hiç bir duraksama bulunmamaktadır. Somut olayımızda; sanıkların 19/06/2009 tarihindeki eylemi işledikten sonra 2009 yılının mayıs ayı başlarındaki eylemi işlediklerini samimi bir şekilde ikrar ederek; bu eylemin ortaya çıkmasını sağladıkları dosya içeriğinden anlaşılmıştır. Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu, yukarıda örnek olarak açıklanan içtihatta açıklandığı üzere; sanıklar ile yüzyüze gelen yerel mahkemenin bir daha suç işlemeyecekleri konusunda kanaati oluşmadığından; hükmün ertelenmemesi yönündeki gerekçeyi yeterli bulmuştur. Somut olayımızda; sanıklar ile yüzyüze gelen yerel mahkemece, ertelemeye engel bir durumları bulunmayan sanıkların duruşmadaki tutum ve davranışları değerlendirilerek bir daha suç işlemeyecekleri yönünde kanaat oluştuğundan bahisle verilen cezalar ertelenmiştir. Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu tarafından; sanıkların birinci suçu işledikten sonra, ikinci suçuda işlediklerinden bahisle cezanın ertelenmemesi gerektiğine karar verilirken; henüz haklarında dava açılmayan hatta soruşturma dahi başlatıldığından haberdar olmayan sanıkların durumları değerlendirilerek yerleşik içtihatlara ve teoride istisnasız benimsenen görüşlere aykırı davranılmıştır. Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmesi halinde; hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanan yada iddianame tarihine kadar bağımsız birden fazla eylem işleyen sanık yada sanıklar hakkındaki cezaların, yargılama sürecindeki pişmanlıkları hiç bir şekilde dikkate alınmadan; verilen cezaların ertelenmesi mümkün olamayacağına karar vermek gerekir ki, böyle bir sonucun, bu hususta öğretide benimsenen görüşlere, gerek Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun, gerekse diğer dairelerin yerleşik uygulamalarına ve hepisinden önemlisi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 51 maddesindeki düzenlemeye aykırı olacağı tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarında sık sık değişiklikler yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edilmemesi, geriye yürüyen kuralların kazanılmış haklara dokunmadan bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alması gerektiğini ifade eder.

Somut olayımızda 2009 yılı mayıs ayı başlarında ve 19/06/2009 tarihlerinde, yaklaşık olarak 40-50 gün ara ile aynı ilçenin sınırları içerisinde iki farklı yerde kazı yapan sanıkların eylemlerinin kül halinde zincirleme suçu oluşturmasına karşın iki ayrı suç olarak kabul edilmesinin; kabule göre de; suç tarihinden sonra koruma altına yerde kazı yapan sanıkların 2009 yılının mayıs ayı başlarında işledikleri eylemden dolayı haklarında 2863 sayılı kanunun 74/1-son maddesindeki indirim hükmelirinin uygulanmaması gerektiğine ve sanıklar hakkında hükmedilen cezaların ertelenmemesi gerektiğine; ilişkin Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğu tarafından benimsenen görüşünün yukarıda açıklanan benzer olaydaki yerleşik içtihatlarda benimsenen temel ilkelerle uyuşmayacağı ve böyle bir sonucun hukuk devletinin olmazsa olmazı olan hukuki güvenlik ilkesi buna bağlı olarak hakkaniyet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Yukarıda arz ve izah edilen gerekçelerle kısa zaman aralığı içerisinde işlenen eylemlerden dolayı direnme kararı verilerek 2863 sayılı kanunun 74/1, 5237 sayılı TCK'nın 43 ve 62 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken; kastın yenilendiğine dair delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanmadan iki ayrı suç oluştuğunu kabul eden yerel mahkemenin 20/09/2005 tarihinde işlenen eylemden dolayı verdiği mahkumiyet hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA ilişkin Yargıtay Yüksek 12. Ceza Dairesinin sayın çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir. Muhalif Üye ...