3. Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu,260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

1.... Ağır Ceza Mahkemesinin, 25.05.2017 tarihli ve 2017/272 Esas, 2017/292 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin 2 nci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanun'un 3-5/1 maddesi,

TCK'nın 62 nci ve 53 üncü maddesinin 1-2-3 üncü fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2....Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 06.03.2019 tarihli ve 2018/1 Esas, 2019/160 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 18.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi,

Sanığın ByLock programını indirmediğine ve kullanmadığına, içeriklerin bulunmadığına, sanığın Morbeyin listesinde olmamasının nedeninin tarih farkından kaynaklandığına, ByLock sorgusunda iki adet telefon üzerinden ByLock programını kullandığının belirtildiğine, bu telefonlardan birisinin sanık tarafından kullanılmadığına, 10.01.2019 tarihli bilirkişi raporunda sanıkla alakası olmayan IMEİ numaralarının bulunduğuna, sanığın ByLock kullandığı iddia ediliyorsa kimle ne konuştuğunun da ispat edilmesi ve sanığa savunma hakkı tanınması gerektiğine, sanığın irtibatının bulunduğu, haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden soruşturmalar bulunan bir kısım şahıslarla olan irtibatının nedeninin ev ve araç satışından, komşuluk ilişkisinden, aynı fakültede çalışmaktan, abisinin eşi olmasından kaynaklandığına, sanığın Bank ... hesabının kayden açıldığına, hesabında herhangi bir kayıt bulunmadığına, sanık aleyhine her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil olmamasına ve araştırma yapılmamasına rağmen mahkemece sanığın cezalandırılmasına karar verildiğine, soruşturma ve kovuşturma aşamasında sanıktan adeta masum olduğunu ispat etmesinin istenmesi durumunun masumiyet karinesine aykırılık teşkil ettiğine ilişkindir.

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın, kendisine ait olan ve bizzat kullandığı 0538 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile ByLock isimli programı 30.09.2014 tarihinden itibaren 35443505536880 ve 35796205615308 IMEİ numaralı telefon makineleri ile kullandığının tespit edildiği, dosya kapsamında bulunan tespit tutanakları ile sabittir. Sanık da aşamalardaki ifadelerinde söz konusu GSM hattının kendisine ait olduğunu beyan etmiş ve fakat ByLock programını kullanmadığını savunduğu, Sanığın aşamalardaki savunmalarında ByLock kullanmadığını savunmuş ise de, gerek soruşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğünden celp edilen yazı, gerekse kovuşturma aşamasında Kayseri Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğünce celp edilen yazılarda sanığın yukarıda zikredilen GSM hattı ile ByLock kullanımı gerçekleştirdiğinin bildirildiği, yine dosya arasına celp edilen HTS kaydına göre sanığın ByLock raporunda belirtilen tarihte yine aynı raporda belirtilen imei numaralı makine ile internete giriş yaptığı ve söz konusu hattın sanık tarafından kullanıldığı dosya arasına celp edilen bilirkişi raporundan da anlaşıldığından sanık savunmasına itibar edilmediği, sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinin yapılan yargılama ve toplanan delillerle sabit olduğu sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yapılan yargılama ve toplanan delillerle sabit olduğu değerlendirilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesinin mümkün olduğu gözetilerek;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığına ilişkin delilin suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yeniden istenerek hükümden sonra gelen H.E.'ın ifade tutanağı ile birlikte CMK'nın 217 inci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından ve anılan şahsın tanık sıfatıyla usulüne uygun biçimde dinlenilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırıdır.

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 29.09.2020 tarihli ve 2019/446 Esas, 2020/620 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN KABULÜ İLE HÜKMÜN BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi uyarınca Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ...Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

12.04.2023 tarihinde karar verildi.