10. Hukuk Dairesi

2....

vekili Avukat ...

Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I.DAVA

Davacı dava dilekçesinde özetle; davacının 13.12.2001-31.09.2012 tarihleri arasında davalı şirkette kesintisiz olarak çalıştığını, davalı şirketin davacının son maaşı brüt 2.459,30 TL olmasına rağmen en son davalı kuruma 1.750 TL olarak eksik bildirmiş olduğunu, davacı ile davalı şirket arasında ...

17.İş Mah. 2013/471 E. Sayısı ile Alacak davasının devam ettiğini, ayrıca davalı işyeri yetkilileri hakkında dolandırıcılık sucundan dolayı ... Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2013/37229 soruşturma numarası ile suç duyurusunda bulunduklarını ileri sürerek davacının davalı şirkette çalışmaları boyunca davalı kuruma eksik bildirilen kazançlarının tespitini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ileri sürdüğü iddialarında davalı kurum kayıtlarının esas olduğunu, davacının davalı kurum kayıtlarına eş değer nitelikte kayıtlarla iddialarını ispat etmesi gerektiğini, davacının iddialarında tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket davaya cevap vermemiştir. III.İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda özetle; davacı tarafından sadece eksik bildirilen prime esas kazançlar tespiti talep edilmişse de mahiyeti itibari ile bir tespit davası olduğundan hak düşürücü süre yönünden aynı hükümlere tabi olacağını, davacının tüm çalışmalarının kuruma bildirildiği ve konuda bir uyuşmazlık bulunmadığının görüldüğünü, bu durumda prime esas kazancın tespitine yönelik dava için de hak düşürücü süreden söz edilmesinin mümkün olmadığını, davacı vekilinin PÖGS yönünden herhangi bir taleplerinin olmadığı sadece PEK yönünden taleplerinin olduğu beyanı ve davalı şirketin davacının çalışmalarını davalı kuruma 01.02.2002-31.10.2012 tarihleri arasında bildirmiş olduğu göz önüne alındığında, davacının taleplerinin 01.10.2011 tarihinden öncesi olan, 01.02.2002-30.09.2011 tarihleri arası ve 01.10.2011-31.10.2012 tarihleri arası olmak üzere ayrı ayrı incelenmesi gerektiğini, dosyanın davacının 01.02.2002-30.09.2011 tarihleri arası kazançları yönünden incelemesinde, davacının 01.02.2002-01.10.2011 tarihleri arasındaki kazançlarına dair herhangi bir yazılı belge sunulmadığının görüldüğünü, davacının davalı şirkette çalıştığı 01.02.2002-30.09.2011 tarihleri arasındaki dönemlerde kazançlarına yönelik ücretlerin brüte çevrilmiş halinin senetle ispat sınırının üzerinde olduğu göz önüne alındığında, davacının kazançlarının ispatına yönelik tanık beyanlarına itibar edilmesinin mümkün görülmediğini, davacının 01.02.2002-30.09.2011 tarihleri arasındaki kazançlarının davalı kuruma bildirilenden daha fazla olduğu iddiasını kanıtlayamadığı kanaatine varıldığını, dosyanın davacının 01.10.2011-31.10.2012 tarihleri arası kazançları yönünden incelemesinde, davacının davalı şirkette çalıştığı 01.10.2011-31.10.2012 tarihleri arasındaki dönemlerde kazançlarına yönelik ücretlerin brüte çevrilmiş halinin senetle ispat sınırının altında kalmasından dolayı dava dosyası içerisinde bulunan tanık beyanlarını göz önünde bulundurularak davacının taleplerinin değerlendirildiğini, AGİ’ nin prime esas kazanç olmamasından dolayı, davacının talep etmiş olduğu net ücretten AGİ düşüldükten sonra, davalı kuruma bildirilmesi gereken kazançları, davalı kuruma bildirilen kazançları ile karşılaştırıldıktan sonra, eksik kazançlarının hesaplandığını, buna göre; davacının 01.02.2002-30.09.2011 tarihleri arasındaki kazançlarının davalı kuruma bildirilen kazançlardan fazla olduğu iddiası kanıtlanamadığından bu talebinin reddine, davacının 01.10.2011-31.10.2012 tarihleri arasında kazançlarının bildirilen kazançlarından yüksek olduğu iddiasını ispatladığı gerekçesiyle, Davacının davasının kısmen kabulüne kısmen reddine,

a)Davacının 01.02.2002-30.09.2011 tarihleri arasındaki kazançlarının davalı kuruma bildirilen kazançlardan fazla olduğu iddiası kanıtlanamadığından bu talebinin reddine,

b)Davacının 01.10.2011-31.10.2012 tarihleri arasında kazançlarının bildirilen kazançlarından yüksek olduğu iddiasını ispatladığı kanaatine varılarak; davacının 1057235.34.21 sigorta sicil numaralı işyerinden ve kuruma bildirilenler dışında;

01.10.2011 - 31.10.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.122,25 TL kazançla,

01.11.2011 - 30.11.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.098,73 TL kazançla,

01.12.2011 - 31.12.2011 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.098,73 TL kazançla,

01.01.2012 - 31.01.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.164,29 TL kazançla,

01.02.2012 - 29.02.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.094,44 TL kazançla,

01.03.2012 - 31.03.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.094,44 TL kazançla,

01.04.2012 - 30.04.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.094,44 TL kazançla,

01.05.2012 - 31.05.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 437,07 TL kazançla,

01.06.2012 - 30.06.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.094,44 TL kazançla,

01.07.2012 - 31.07.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 145,92 TL kazançla,

01.08.2012 - 31.08.2012 tarihleri arasında gün bildirimi olmadan 1.094,44 TL kazançla, Daha çalıştığının tespitine, Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, karar verilmiştir. IV.İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri istinaf yoluna başvurmuştur.

B. İstinaf Sebepleri:

1.Davacı Vekilinin İstinaf Sebepleri

Bilirkişi raporunun hatalı olduğunu 01.02.2002-30.09.2011 tarihleri arasındaki kazançların senetle ispat sınırının üzerinde olduğu gerekçesi ile tanık beyanlarına itibar edilmemesinin hatalı olduğunu, senetle ispat yükümlülüğünün 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK ile başladığını öncesinde HMK hükümlerinin geçerli olduğunu, bu nedenle HMK'nın uygulanamayacağını tanık beyanlarının açık olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı Kurum Vekilinin İstinaf Sebepleri Davacının tespitini istediği dönem itibariyle kurum kayıtlarında çalışmasının görülmediğini, davacının çalışmasını ispatlamadığını, bu nedenle kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

V.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz talebinde bulunmuştur. Davalı Kurum vekili; istinaf sebepleri doğrultusunda temyiz talebinde bulunmuştur. C.Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava; prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

2.İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun;

288.Maddesi, 289 uncu maddesi, 292 inci maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 ve 202 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası ve 5510 sayılı Kanunun 86 ıncı maddesinin 9 uncu fıkrası ile 77 ve 80 inci maddeleri,

3.Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Açıklanan sebeplerle, Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

15.03.2023 tarihinde karar verildi. (M) ... ... KARŞI OY GERKEÇESİ

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazanç tespiti için, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202 inci maddelerinde belirtilen sınırları aştığı veya işçinin imzasını taşıdığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.

2.Çoğunluk tarafından ilk derece ve Bölge Adliye Mahkemesinin prime esas kazancın tespitinin prime esas kazanç tespitinde senetle ispat sınırını aştığı takdirde yazılı delille kanıtlama ilkesi kabul edilerek, 01.10.2011 öncesi sınırın aşılması nedeni ile yazılı delille kanıtlanmadığı, 01.10.2011 sonrası ise sınırın aşılmaması nedeni ile tanık beyanlarına göre prime esas kazancın tespitinin yerinde olduğu gerekçesi ile kararın onanmasına karar verilmiştir.

3.Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

4.Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve: 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

5.Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işyerinde 11 yıldır depo sorumlusu olarak çalışmıştır. Ayrıca işçilik alacakları içinde dava açtığı anlaşılmaktadır. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Bordronun senet vasfı yoktur. Kararın prime esas kazancın tespiti yönünde Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırmaya yönelik bozulması gerekirken, resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belge sınırlandırılarak onanması gerekçesine katılınmamıştır. ...