12. Ceza Dairesi

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 65/1-a, 5237 sayılı TCK'nın 62, 51, 52/2, 53. maddeleri uyarınca mahkumiyet ve hapis cezasının ertenlemesi, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hüküm, sanıklar ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Müze görevlileri tarafından düzenlenen 22/06/2006 tarihli rapor ile Diyarbakır Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu'nun 08/02/1990 tarih ve 372 sayılı kararı ile belirlenen, Yukarıderen Höyüğününde içerisinde yer aldığı 1. derece arkeolojik sit alanında bulunan dava konusu taşınmazda, sanıklar ..., ... ve ...'ın ev yaptıkları, sanık ...'ın ayrıca 7 adet ağaç diktiği, sanık ...'ın ise izinsiz olarak toprak aldığı hususlarının tespit edildiği, sanıkların savunmalarında suça konu yerin sit alanı olduğunu bilmediklerini beyan ettikleri, dava konusu yerin 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tespit ve tesciline ilişkin kurul kararının ilanına ilişkin tutanakların dosya kapsamında mevcut olmadığı gibi inşai ve fiziki müdahalede bulunulan 147 ada, 5 parsel sayılı taşınmazın beyanlar hanesinde de bu yönde bir şerhin bulunmadığı, 08/04/2008 tarihli jandarma tutanağı ile sanık ...'ın ikamet ettiği evin 35 yıl önce, sanık ...'nin ikamet ettiği evin 30 yıl önce, sanık ...'ın ikamet ettiği evin ise 15 yıl önce yapıldığının, ağaçların 10 yıl önce dikildiğinin belirlendiği anlaşılmış olup, sanıklar tarafından atılı suç nedeniyle oluşan zararın önceki hale getirme yoluyla giderildiğine dair dosyaya yansıyan bir bilgi ve beyanın bulunmaması karşısında, tebliğnamede yasal ve yerinde olmayan gerekçe ile 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinin sanıklar hakkında uygulanmadığından bahisle bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir. Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Dava konusu yerde ziraat, inşaat ve arkeolog bilirkişilerden oluşan tarafsız bilirkişi heyeti marifetiyle keşif yapılarak sanıklar tarafından suça konu evlerin yapılış tarihleri, sanık ... tarafından dikilen ağaçların yaşları ile dava konusu yerin dışa yansıyan özellikleri itibariyle 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğinde bulunduğunun herkes tarafından bilinebilecek nitelikte olup olmadığı, Yukarıderen Höyüğüne ve 1. derece arkeolojik sit alanına sanıkların eylemleri neticesinde zarar verilip verilmediği tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenerek, yine ilgili muhtarlık ve belediyeden dava konusu yerin sit alanı olarak tespit ve tesciline ilişkin Kurul kararının mahallinde ilan edilip edilmediği araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin eksik soruşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

1.5237 sayılı TCK’nın 51. maddesindeki ertelemeye ilişkin düzenlemenin sanıklar hakkında uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek somut gerekçeler gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması gerektiği, bu itibarla dosyaya yansıyan olumsuz bir kişilikleri tespit edilemeyen sanıkların üzerlerine atılı suçun temadi eden suçlardan olmadığı gözetilmeksizin “ üzerilerine atılı eylemi işlemeye devam ettikleri nazara alınarak sanıkların bir daha suç işlemekten çekineceklerine dair olumlu kanat oluşmadığı” şeklindeki yerinde olmayan gerekçe ile anılan maddenin sanıklar hakkında uygulanmamasına karar verilmesi,

2.5237 sayılı TCK’nın 53/3. maddesi uyarınca sanıkların sadece kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilirken, hak yoksunluğu süresinin koşullu salıverilme tarihine kadar olması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanıkların ve sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 19/02/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.