3. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece verilen karara ilişkin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir. TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 06/05/2019 günü saat 20:25 sıralarında dava dışı sigortalı araç sürücüsü .....'ın idaresindeki....Plaka sayılı otomobili ile seyir halinde iken müvekkili yönetimindeki .... Plaka sayılı motorsikletin şeridine girmesi sonucu meydana gelen trafik kazasında müvekkilinin ağır şekilde yaralandığını ve çalışma gücünün azalarak malul kalmasına neden olduğunu, dava konusu kaza nedeniyle Ortaca Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılan .... soruşturma sayılı dosyasının devam ettiğini, kazaya karışan ve ..... adına kayıtlı olan....plaka sayılı otomobilin 11/06/2018-11/06/2019 vade tarihli ve .... nolu Trafik Sigorta Poliçesi ile sigortalı olduğunu, sigortacı sıfatı ile davalının sorumluluğuna gidildiğini, müvekkilinin Fethiye Devlet Hastanesi'nde ameliyat olduğunu, yine Ortaca Yücelen Hastanesi tarafından 25/12/2019 tarihinde ameliyat olduğunu, müvekkilinin 14/03/1954 doğumlu olduğunu, kaza tarihinde SSK'dan yaşlılık aylığı almasına rağmen buğday ve silajlık mısır ekerek çiftçilik yaptığını, ayrıca koyun varlığı ile hayvancılık yaparak gelir elde ettiğini, tedavi süresince SGK tarafından karşılanmayan ve fatura edilmeyen tedavi giderlerinin bulunduğunu, davalıya KTK 97 vd. Maddeleri gereğince 11/02/2021 tarihinde başvuru yapıldığını ancak bir netice alınamadığını, bu nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 107.maddesine göre belirsiz alacak davasında fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 1,00-TL geçici iş göremezlik süresinde uğradığı maddi zarar, 1,00-TL sürekli iş göremezlik süresinde uğradığı maddi zarar, 1,00-TL tedavi ve iyileşme süresinde bakıcı giderlerinden doğan maddi zarar ve 1,00-TL kaçınılmaz tedavi giderlerinden doğan maddi zarar olmak üzere toplam 4,00-TL maddi tazminatın kaza tarihinde geçerli kişi başı poliçe limitleri ile sınırlı olarak temerrüdün oluştuğu 24/02/2021 tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

Davacı vekilinin iş bu davayı belirsiz alacak davası olarak açmasında hukuki yararının bulunmadığını, dava konusu trafik kazasından kaynaklı talep edilen alacakların zaman aşımına uğradığını, davacı vekili tarafından ikame edilen davada müvekkili şirketin herhangi bir kusurunun olmadığını, davaya konu kazada sigortalı araç sürücüsünün herhangi bir kusurunun bulunmadığını, bu nedenle davanın husumet nedeniyle de reddini talep ettiklerini, dava konusu kaza nedeniyle kaza tespit tutanağındaki kusur değerlendirmesini kabul etmediklerini, ayrıca motorsiklet sürücüsü davacı ......'nın kaza esnasında koruyucu ekipmanlarının takılı olmadığını, dava konusu kazada tarafların kusur durumunun belirlenmesi için Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesini'den bilirkişi raporu alınmasını, davacının daimi iş göremezlik tazminatına hak kazanmadığını, davacının müvekkili şirkete başvurusu sırasında sunmuş olduğu raporun yönetmelik hükümlerine uygun olmadığını, kaza ile maluliyet arasında illiyet bağınında bulunmadığını, müvekkili sigorta şirketinin geçici iş göremezlik zararından sorumlu olmadığını, davacının bakıcı gideri, tedavi gideri, tedavi giderine konu ulaşım gideri, adli tıp rapor masrafı ve belgelenmeyen diğer masrafların talep belgesi olmayan dolaylı zararlardan olduğunu, söz konusu taleplerin Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının poliçesi teminat kapsamının dışında olduğunu, davacıların müvekkili şirkete dava açmadan önce kanun ve yönetmelik hükümlerine uygun bir raporla başvuru yapmadıkları için dava tarihinden itibaren faiz talep edebileceğini, bu nedenle davanın öncelikle usulden reddini, mahkeme aksi kanaatte ise esastan reddini, yargılama gideri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararı ile; "Mahkememizce yapılan yargılama ve değerlendirme netice dosya kül halinde incelendiğinde;

Davacı vekilince davalı aleyhine açılan işbu davada, 06/05/2019 tarihinde dava dışı araç sürücüsü .....'ın....plakalı otomobili ile seyir halinde iken davacı yönetimindeki .... plakalı motorsikletin şeridine girmesi neticesi meydana gelen kaza nedeniyle davacının davalıdan maddi tazminat talebinde bulunduğu, mevcut dosya kapsamı, alınan raporlar birlikte değerlendirildiğinde talep artırım ve ıslah dilekçeleri de nazara alınarak aşağıdaki hükmün tesisine karar vermek gerekmiştir. Davacının davasının talep arttırım ve ıslah dilekçesi de nazara alınmak suretiyle KABULÜ İLE;

23.103,03-TL geçici iş göremezlik tazminatı (tedavi giderleri teminatı klozundan), 10.233,60-TL bakıcı gideri (tedavi giderleri teminatı klozundan), 9.000,00-TL kaçınılmaz tedavi gideri (tedavi giderleri teminatı klozundan) ve 345.439,30-TL sürekli iş göremezlik tazminatı (sakatlanma ve ölüm teminatı klozundan) olmak üzere toplam 387.775,93-TL tazminatın davalının sorumluluğu poliçe limitleri ile sınırlı olmak kayıt ve şartı ile temerrüt tarihi olan 24/02/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde hükmün kurulduğu anlaşılmıştır. İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; başvuru konusu yargılamada ZMMS Genel Şartları dikkate alınarak yargılamaya devam edilmesi gerekirken aksi yönde rayiç değer üzerinden hesaplama yapılmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi tarafından 2023 yılı verilerine göre hesaplama yapılmasının Yüksek Mahkeme uygulamasına açıkça aykırı olduğunu, dosyada mevcut tüm bilirkişi ve ek bilirkişi raporlarına karşı davacı tarafça herhangi bir hesaplama itirazında bulunulmadığından bu hesaplamanın müvekkili şirket açısından usulü müktesep hak taşıdığını, hükme esas alınan maluliyet raporu kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe göre tespit edilmediğinden verilen kararın hatalı olduğunu, meydana gelmiş olan kazada sigortalı araç sürücüsünün herhangi bir kusuru bulunmadığını, derin çukurların olduğu karayolunda gerekli tedbir ve özeni göstermemiş davacının ağır kusuru bulunduğunu, yerel mahkemece Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınmaksızın kusur tespitinin yapılması hukuka uyarlı olmadığından kararın kaldırılması gerektiğini, davacının geçici iş göremezlik talebinin SGK tarafından karşılanması gerektiğinden bu taleplerinin reddi yerine kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacı tarafın tedavi ve bakıcı gideri tazminatına yönelik taleplerinden ise 6111 sayılı yasa gereği, müvekkili sigorta şirketinin değil Sosyal Güvenlik Kurumu'nun sorumlu olduğunu, aksi kanaatte olunması halinde ise belgelenmeyen bakıcı giderinden %50 hakkaniyet indirimi yapılması gerekmekte iken doğrudan taleplerin kabulü yönünde karar verilmesinin hatalı olduğunu, davaya konu ulaşım ve hastane masrafına ilişkin talepler belgesi olmayan dolaylı zararlardan olup, söz konusu taleplerin ZMMS poliçesi teminat kapsamı dışında olduğunu, davacı tarafların kask ve diğer koruyucu ekipmanları kullanmaması sebebiyle de tazminata hükmedilmesi halinde yine müterafik kusur indirimi yapılması gerekmekte iken müterafik kusur indirimi yapılmamasının hatalı olduğunu, tazminat hesaplamalarında asgari TRH 2010 Kadın ve Erkek Mortalite Tablolarının, teknik faiz oranlarının kullanılması gerektiğini, PMF hesabı dikkate alınarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, tüm bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddi yönünde karar verilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

Kararı katılma yoluyla istinaf eden davacı vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; muhtemel istinaf kaldırma veya temyiz bozma kararına karşı davalı sigortacı yararına tazminat miktarları yönünden usuli kazanılmış hak oluşmaması, ayrıca 01/07/2023 tarihinde asgari ücrette artış olması nedeniyle bu artıştan da yararlanmak üzere tüm tazminat miktarları yönünden ilk derece mahkemesi kararını istinaf ettiklerini, bu nedenle katılma yolu ile istinaf taleplerinin kabul edilerek yerel mahkeme kararının hukuka ve kanuna, usul ve esasa, hakkaniyete ve hukukun temel ilkelerine aykırı olması nedeniyle kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re'sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Dava; yaralanmalı trafik kazası sebebiyle geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı ile bakıcı ve kaçınılmaz tedavi gideri istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar davalı sigorta vekilince istinaf edilmiştir.

1.Kusur itirazının incelenmesinde:

Olaya ilişkin tutulan kaza tespit tutanağında kazanın meydana gelmesinde davalı sigorta şirketine sigortalı araç sürücüsünün tam kusurlu, davacının kusursuz olduğunun belirtildiği, mahkemece aldırılan kusur raporunda da davalı sigorta şirketine sigortalı araç sürücüsünün 2918 sayılı yasanın 57/1-a, 47/1-c ve 47/1-d maddelerini ihlal ettiğinden olayda tam kusurlu, davacının kusursuz olduğuna dair rapor sunulduğu, hükme esas alınan raporun söz konusu kazanın oluş şekline ve dosya kapsamına uygun olduğu sonucuna varılarak hüküm verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durumun olmadığı, kaza tespit tutanağı ile bilirkişi raporunun birbirini teyit ettiği ve örtüştüğü anlaşılmakla kusura yönelik itirazlar yerinde değildir. Kusur raporunun mutlaka ATK Trafik İhtisas Dairesinden alınması zorunluluğu bulunmadığından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi de yerinde değildir.

2.Maluliyet raporunun yürürlükte olan yönetmeliğe uygun alınmadığı ve ZMMS Genel Şartlarının uygulanması gerektiğine yönelik istinaf talebinin incelenmesinde:

AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği anlaşılmakta olup bu iptal kararının somut davada uygulanabilirliğinin tespiti gerekmektedir..

Anayasa'nın 153.maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazetede yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir.Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. Diğer taraftan HMK 33 maddesinde “Hakim Türk hukukunu resen uygulanır.” şeklinde ifadesini bulan yasal ilke gözetildiğinde; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının bu gibi kesin hüküm halini almamış derdest dosyalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır. Zira Anayasa Mahkemesinin iptal kararları usulü kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler.

T.C. Anayasası’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” düzenlemesi mevcut olup, bu düzenlemenin doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesi’nce bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa’ya aykırılığı saptanan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa’nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülmeyeceği kabul edilmektedir (Danıştay 4. Dairesi. 09.05.2011 tarih ve 2011/2546 E., 2011/3384 K. sayılı kararı).

Bu konudaki Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında;“Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi'nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir. İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa'nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." yolundaki 153. Maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur. …” gerekçesine yer verilmiştir.

Yine, 09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da;“Sonradan çıkan içtihattı birleştirme kararının, Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan işlere tatbiki gereklidir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında da aynı ilke geçerlidir.” şeklinde açıklama yapılmış, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 13.07.2011 tarihli ve 2011/1-421 Esas, 2011/524 K. Sayılı kararında da “Eldeki dava sonuçlanıp kesinleşmeden o davaya uygulanabilecek olan yasa metni Anayasa Mahkemesince iptal edilip, yürürlüğün durdurulmasına karar verildiğine göre, iptal kararı sonucu oluşan durumun 05.09.1960 tarihli, 21/9 sayılı YİBK'da da belirtildiği üzere maddi anlamda kesinleşmemiş olup, derdest olan eldeki davaya da uygulanması zorunludur.” denilmiş, aynı yöndeki içtihat, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 tarihli ve 2012/20-12 E., 2012/232 K. sayılı kararında da oy birliği ile kabul edilmiştir. Keza 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2004/19 K. sayılı ve 03.02.2010 tarihli ve 2010/4-40 E., 2010/54 K. sayılı kararlarında da: “Uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilirse, usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal sonrası oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir.” yönünde değerlendirme ve açıklama yapılmıştır.

Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi’nin somut norm denetimi neticesinde verdiği iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanması ile sonuç doğuracağı ve bu durumun da bozma kararına uyulmakla meydana gelen usulî müktesep hakkın istisnası olduğu ve eldeki tüm uyuşmazlıklara uygulanması gerektiği uyulması zorunlu yargısal içtihatlar ile kabul edilmiştir. Anayasa’nın 153. maddesinin birinci fıkrasında herhangi bir denetim yolu tanınmamış ve Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu belirtilmiş, beşinci fıkrada "İptal kararları geriye yürümez" kuralına yer verilmiştir.

Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak, kazanılmış hakları korumak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır. Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel (sübjektif) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa'nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa'nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa'ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece çıkmakta ve "İptal kararlan geriye yürümez" kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır. Anayasa’nın 153. maddesindeki “İptal kararları geriye yürümez” kuralının, geriye yürümezlik kuralının, yalnız lafza bağlı kalınarak yorumlanması hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içinde var olan adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabileceği gibi itiraz yoluyla yapılacak denetimin amacına da ters olduğu aşikârdır. Ayrıca iptal kararının geriye yürümezliği kuralı çoğu zaman iptal kararlarını işlevini ve etkinliğini azaltmaktadır. Yukarıda yapılan tespit, açıklama ve değinilen uyulması zorunlu yargısal içtihatlara göre somut uyuşmazlık ele alındığında;

AYM nin 09/10/2020 tarihli resmi gazetede yayınlanan 17/07/2020 tarihli ve 2019/40 esas 2019/40 sayılı kararına göre Karayolları Trafik Kanunu'nun zorunlu trafik sigortasına ilişkin 90 ve 92. maddelerinde yer alan, "Trafik Sigortası Genel Şartları" ifadelerini iptal ettiği,iptal kararı içerine göre sigorta şirketlerinin trafik kazalarından doğan tazminat sorumluluğunun öncelikle Karayolları Trafik Kanunu,Türk Borçlar Kanunu'nun haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı, dolayısıyla trafik sigortası kapsamındaki tazminatların belirlenmesinde artık 'Genel Şartlar'ın kural olarak belirleyici olmayacağı, genel Şartlar"ın sadece Karayolları Trafik Kanunu ve Borçlar Kanunu'na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanabileceği, dolayısıyla bu karardan sonra sigorta şirketlerinin tazminat sorumluluğunu azaltan 'Genel Şartlar'ın birçok hükmünün uygulanamaz hale geldiği görülmektedir.

Bu kapsamda açılan davalarda TBK nın haksız fiile ilişkin hükümleri,KTK kanunu hükümleri ile genel şartların bunlara aykırı olmayan hükümleri ile bu doğrultuda yeni genel şartlarla çeliştiği durumda Yargıtay'ın genel şartların yürürlüğe girmesinden önceki yerleşmiş içtihatları doğrultusunda uygulama yapılması gerekecektir.

Zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin konusu, karayolunda motorlu taşıt işletenin, motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin uğrayabileceği destekten yoksun kalma zararını, bedensel zararı ve/veya eşya zararını tazmin yükümlülüğünü teminat altına almaktır. Başka bir ifadeyle sigorta şirketinin bu sözleşme ile yüklendiği borç, işletenin motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilere zarar vermesi hâlinde doğacak tazminat borcunu sigorta teminat limiti dâhilinde ödeme borcudur. Sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan sorumluluğunun kapsamı düzenlenmemiş olup bu kapsamın idarenin düzenleyici nitelikte işlemi olan genel şartlar ile belirlenmesi öngörülmüştür. Böylece sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğacak borcu, idare tarafından her zaman değiştirilebilir nitelikteki kurallar olan genel şartlara göre belirlenecektir. Borcun kapsamının tespiti hususunda temel çerçeve ve ilkelerin kanunda belirlenmediği, idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır.

Mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin içeriğine ilişkin düzenleme öngören itiraz konusu kuralların, sözleşmenin tarafları olarak motorlu taşıt işleten ile sigorta şirketinin yanında motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle zarara uğrama riskine maruz kalan üçüncü kişilerin menfaatleri arasındaki dengenin dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin zarara uğraması hâlinde işletenin tazminat borcunun kapsamı 6098 sayılı Kanun’un gerçek zararın tazminini öngören kurallarına göre belirlenmektedir. Bu tazminat borcunun ödenmesini teminat altına almak amacıyla zorunlu kılınan mali sorumluluk sigortası uyarınca sigorta şirketinin borcunun kapsamı ise itiraz konusu kurallarda atıf yapılan genel şartlara göre belirlenmektedir. Bu da zarar gören üçüncü kişi ve işleten aleyhine buna karşılık sigorta şirketi lehine menfaat dengesinin bozulmasına yol açabileceği gibi aksi durum da söz konusu olabilecektir. İşleten sorumluluk sigortası yaptırmış olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından ödenen tazminat ile gerçek zarara karşılık gelen tazminat arasındaki farktan zarar görene karşı sorumlu olmaya devam edecektir. Zarar görenin sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zararı ise ancak işletenin ekonomik durumunun bu zararın karşılanması için yeterli olması hâlinde tazmin edilebilecektir. Şeklinde tezahür eden AYM İPTAL GERKÇESİNDE VURGULANDIĞI ÜZERE AYNI KAZA İLE İLGİLİ OLMAK ÜZERE İŞLETEN VE FİİLİ YAPAN KİŞİYE YÖNELİK AÇILAN DAVA İLE SİGORTANIN DAVALI OLMASI DURUMUNDA UYGULANACAK Yönetmelik ve hesaplama tablolarındaki farklılık sorumlular arasında eşitsizliğe ve idarenin tek taraflı olarak düzenleyici olan işlemlerin sonucunda sorumlu olacak tazminat miktarlarında farklılık oluşturacaktır. Bu halde Aym'ce verilen iptal kararı sonrası düzenlenecek maluliyet raporlarında 01/06/2015 tarihinden itibaren uygulanan genel şartların bu halde genel şartlarla belirlenen özürlülük ölçütü yönetmeliği ile engelliler yönetmeliğinin uygulanma imkanı kalmadığından;

Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlardan, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan hükümlere göre ,haksız fiil tarihi 11/10/2008 tarihinde önce ise Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01/09/2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği (ancak Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre rapor düzenlenmesi teknik olarak mümkün olmadığı bu dönem için de yine 11 Ekim 2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği uygulanacak) hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.Kökleşmiş Yargıtay 17. HD uygulaması ve içtihatlarına göre maluliyet raporlarının düzenlenmesinde haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan yönetmelik ve yasa hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.(Nitekim Yargıtay 17 HD nin 2016/16240 esas 2019/7273 karar 2016/15369 esas 2019/6853 karar sayılı ilamları)

Davalı vekili erişkinler için engellilik yönetmeliğinin uygulanması gerektiğini belirtmiş ise de; Davalı sigorta vekili tarafından 20/02/2019 tarih ve 30692 sayılı "Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında" yönetmeliğin yürürlüğe girmesi ile birlikte maluliyet oranlarının belirlenmesinde ilgili yönetmeliğe göre alınmış sağlık kurulu raporuyla belirlenmesi gerekeceği iddia edilmekte ise de kaza tarihi 06/05/2019 ve dava tarihi 31/03/2021 tarihi olup maluliyet raporunun olay tarihi itibariyle yürürlükte olan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerektiği,bu halde haksız fiil tarihinde yürürlükte olan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak düzenlenen ATK 2.ihtisastan alınan heyet raporunun hükme esas alınmasında hukuka aykırılık olmadığı ,davalı vekilinin olay tarihinde yürürlükte olmayan,daha sonra yürürlüğe giren yönetmeliğe göre maluliyet değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmadığı, Keza Düzenlenecek aktüerya raporlarına ilişkin olarak da genel şartlar ile getirilen TRH 2010 ve 1,8 teknik faizin ve bu genel şartlarla belirlenen vergilendirilmiş belgeli gelir, olmadığı takdirde asgari ücretin kazanç olarak nazara alınacağı düzenlemesinin uygulanma ihtimali kalmadığı gözetilerek;

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1989/4-586 Esas,1990/199 K sayılı kararı ve Yargıtay 17. Hukuk ve 4 Hukuk dairesinin yerleşik içtihatları gereği, Population Masculine Et – Feminine (PMF 1931) Tablosu esas alınarak davacının veya müteveffanın muhtemel yaşam süresinin belirlenmesi; davacının veya müteveffanın muhtemel gelirinin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi ile belirlenecek peşin değeri esas alınıp işleyecek dönem tazminat hesabı yapılması , davacının veya müteveffanın asgari ücret üstünde kazancı olduğunun iddia edilmesi durumunda kaza tarihindeki gelirine dair delillerini ibrazının sağlanması, varsa; ilgili meslek odaları ve meslek kuruluşlarından,vergi dairesinden, işyerinden kaza tarihindeki sürekli ve net kazanç durumunun sorulması, geriye doğru maaş bordrosu ve sosyal güvenlik kayıtlarının getirtilmesi, davacının veya müteveffanın kaza tarihinde fiili olarak çalışmadığının belirlenmesi halinde asgari ücretin gözönüne alınacağının düşünülmesi gerekmektedir. Bu halde mahkemece AYM iptal kararı doğrultusunda belirlenen esaslara göre düzenlenen raporun hükme esas alınmasında usul ve yasaya aykırılık olmadığından davalının vekilinin bu yöndeki itirazlarının reddi gerekmiştir.

3.Davacı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz etmediğinden 2023 yılı asgari ücrete göre hesaplama yapılamayacağına yönelik itirazların değerlendirilmesi:

Davacı vekili, 10/01/2023 tarihli dilekçesi ile 2023 yılı ocak ayı itibariyle asgari ücrette yaşanan artış nedeniyle tazminat hesabının güncel asgari ücrete göre yapılması için bilirkişiden ek rapor aldırılmasını talep etmiş olup mahkemece talebin kabulüne karar verilmiştir.

Tazminat hesabında hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınmasının nedeni tazminatların hesaplanma yöntemiyle ilgili olup tazminat miktarının belirlenmesi ileriye dönük varsayımsal hesaplamaları gerektirmesi ve gerçek belli iken varsayıma dayalı hesaplama yapılıp buna göre karar verilmesinin mümkün olmaması esasına dayalıdır. Bu durumun “gerçek belli iken varsayıma gidilemez” ilkesine uygun olduğu Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/05/1991 tarih 1991/9-102 E., 1991/267 K. sayılı kararında da belirtilmiştir.

Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre, hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınması mahkemenin vereceği ilk hükümle ilgili olup bu hükmün yeniden rapor alınmasını gerektirmeyen bir nedenle bozulması hâlinde yeni verilecek hüküm tarihini esas alan bir hesaplama yapılması gerekmeyecektir.

Somut olayda mahkemece alınan ilk aktüer kök ve ek raporlarında 2022 yılı asgari ücret üzerinden hesaplama yapıldığı ve bu raporlara davacı vekilince herhangi bir itirazda bulunulmadığı anlaşılmakta ise de 2023 yılı Ocak ayı itibariyle asgari ücrette artış yaşanması nedeniyle davacı vekilinin 10/01/2023 tarihli dilekçesi ile güncel asgari ücret üzerinden rapor aldırılması talebinin 2022 yılı asgari ücret üzerinden düzenlenen aktüer kök ve ek raporlarına itiraz niteliğinde olmadığı gibi "tazminat hesabında hüküm tarihine en yakın tarihteki ücretlerin esas alınması" ve "gerçek belli iken varsayıma gidilemez” ilkeleri gereğince davalı sigorta şirketinin kazanılmış hakkında söz edilemeyeceğinden davalı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi yerinde değildir.

4.Davalı vekilinin geçici iş göremezliğe,bakıcı giderine ve faturasız tedavi ve ulaşım giderlerine ilişkin taleplerin sigorta teminatı dışı olduğuna yönelik istinafı açısından: 2918 sayılı Kanun’un 98.maddesinde değişiklik yapan 6111 sayılı Kanun’un 59. maddesinde, “Trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarının sundukları sağlık hizmet bedellerinin kazazedenin sosyal güvencesi olup olmadığına bakılmaksızın genel sağlık sigortalısı sayılanlar için belirlenen sağlık hizmeti geri ödeme usul ve esasları çerçevesinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı", kanunun geçici 1.maddesi ile de "Bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce meydana gelen trafik kazaları nedeniyle sunulan sağlık hizmet bedellerinin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağı, sözkonusu sağlık hizmet bedelleri için bu Kanunun 59’uncu maddesine göre belirlenen tutarın %20'sinden fazla olmamak üzere belirlenecek tutarın üç yıl süreyle ayrıca aktarılmasıyla anılan dönem için ilgili sigorta şirketleri ve Güvence Hesabının yükümlülüklerinin sona ereceği" öngörülmüştür.

Sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün kanundan ve sözleşmeden doğan bu yükümlülüğü, 6111 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmiş bulunmaktadır. 2918 sayılı Kanun’un 98. maddesinde belirtilen tedavi giderleri yönünden sorumluluğun dava dışı Sosyal Güvenlik Kurumu'na geçtiğinin kabulü gerekir. Buna karşın belgesiz tedavi giderlerinden sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün sorumlulukları devam etmektedir.

Davalı taraf 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren Zorunlu Sigorta Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları A.5 maddesinin "Sağlık Giderleri teminatı" başlıklı (b) maddesinde " Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır. Sağlık giderleri teminatı Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olup ilgili teminat dolayısıyla sigorta şirketinin ve Güvence Hesabının sorumluluğu 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 98.maddesi hükmü gereğince sona ermiştir."hükmü gereği söz konusu zarardan sorumlu olmadığını iddia etmekteyse de bu düzenlemenin 01/06/2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, somut olaydaki kazanın ise 25/01/2009 tarihinde gerçekleştiği ve poliçe düzenlenme tarihine göre yeni genel şartların yürürlük tarihinden önce meydana geldiği, Sigorta poliçesinde belirtilen, motorlu aracın işletilmesinden kaynaklanan kaza nedeniyle sigorta şirketi zarar görenlerin tedavisi için ödenen giderleri zorunlu olarak teminat altına alır. Sigorta şirketinin, işleten ve sürücünün yasadan ve sözleşmeden doğan bu yükümlülüğü, 6111 sayılı yasa ile getirilen düzenleme ile sona erdirilmiş bulunmaktadır. Buna karşın belgesiz tedavi giderlerinden sorumlulukları devam etmektedir.

Trafik kazası neticesi yaralanan ve geçici yada sürekli iş göremez hale gelen kişinin giderleri sadece bir sağlık kuruluşunda yapılan tedavi harcamalarından ibaret değildir. Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde işlerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam iş göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır. Geçici işgöremezlik nedeniyle hükmedilecek tazminatın kusurlu sürücü ve işletenin yanında ZMSS poliçesini düzenleyen şirketin de sorumluluğu kapsamı içerisinde bulunduğu ve bu itibarla davalı sigorta şirketinin buna yönelik istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

5.Davalı vekilinin, bakıcı gideri hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği itirazında:

Bakıcı giderine ilişkin de, bakım konusunda aile bireylerine böyle bir yükümlülük yüklenemeyeceği gibi, dışarıdan bir bakıcı tutulmuş olsa idi ne kadar zararının olduğu belirlenerek hüküm verilmesi gerekmektedir. Buna göre; olayda BK.’nun 43. maddesi (6098 sayılı TBK md.

52.gereğince hakkaniyet indirimi şartları bulunmamaktadır ve geçici iş göremezlik döneminde bu şekilde bakıcı gideri hesaplanması da yerindedir. (YARGITAY 17. Hukuk Dairesi 2016/4273 E, 2019/7158 K, 2014/21822 E , 2017/5957 K, 2017/1726 E 2017/11442 K )

6.Müterafik kusur itirazının incelenmesinde: 6098 sayılı Borçlar Kanun’un, "Tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi ile (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43.maddesi); Hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Borçlar Kanun’un 52.maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 44.maddesi) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK.nun 52.maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır. Kaza tespit tutunağı içeriğine göre davacının kask ve koruyucu ekipman takmadığı sabittir.

Düzenlenen maluliyet raporunun içeriği, davacıdaki yaralanmanın şekli dikkate alındığında (dizlerdeki ve bacaklarındaki kırıklarının) davacının dizlik takmaması olgusunun oluşan maluliyete etkili olduğu kabul edildiğinden davacı için hesaplanan tazminat tutarlarından %20 müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken hiç uygulanmaması yanlış olup itiraz yerindedir. Ancak yerleşik Yargıtay kararları uyarınca müterafik kusur nedeniyle TBK 52. Maddesi indirim yapıldığında yargılama giderleri yönünden indirim yapılamayacağı ve davalı lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin de gözetilmesi gerekir.

Davacı vekilinin istinaf taleplerinin incelenmesinde;

Davacı vekili muhtemel istinaf kaldırma veya temyiz bozma kararına karşı davalı sigortacı yararına tazminat miktarları yönünden usuli kazanılmış hak oluşmaması, ayrıca 01/07/2023 tarihinde asgari ücrette artış olması nedeniyle bu artıştan da yararlanmak üzere tüm tazminat miktarları yönünden ilk derece mahkemesi kararını istinaf ettiklerini belirtmiştir.

HMK'nun 342/2-e maddesinde istinaf dilekçesinde "Başvuru sebepleri ve gerekçesi" nin bulunması gerektiği düzenlenmiş olup istinaf dilekçesinin incelenmesinde karara itiraz edildiği belirtilmiş ise de başvuru sebepleri ve gerekçesinin gösterilmediği görülmektedir.

HMK 352/1-d maddesinde "Başvuru sebeplerinin veya gerekçesinin hiç gösterilmemesi" halinde istinaf başvurusunun ön inceleme aşamasında red edileceği düzenlenmektedir. Öte yandan HMK 342/3 maddesi ise "İstinaf dilekçesi, başvuranın kimliği ve imzasıyla, başvurulan kararı yeteri kadar belli edecek kayıtları taşıması durumunda diğer hususlar bulunmasa bile reddolunmayıp, 355 inci madde çerçevesinde gerekli inceleme yapılır." düzenlemesini içermektedir. Bu durumda dairemizce istinaf incelemesinin HMK 355.maddesinde düzenlenen "kamu düzenine aykırılık" ile sınırlı olarak yapılması gerekmiştir.

Yapılan incelemede ilk derece mahkemesi kararında kamu düzenine aykırılık oluşturacak bir eksiklik tespit edilmemiştir. Bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf isteminin HMK 352/1-d maddesi uyarınca reddine karar vermek gerekmiştir.

HMK'nin 355. maddesinde, “ İnceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu resen gözetir.” 353. maddesinde, “ (1) Ön inceleme sonunda dosyada eksiklik bulunmadığı anlaşılırsa; ... b) Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1)..., 2) Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, ... duruşma yapılmadan karar verilir.” düzenlemelerini içermektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, ilk derece mahkemesinin kararında yukarıda belirtilenler dışında HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden herhangi bir yanlışlığın da bulunmadığı gözetilerek davalı sigorta vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda kısmen kabulüne, davacı vekilinin istinaf talebinin HMK 352/1-d maddesi gereğince usulden reddine, HMK’nin 353/1-b maddesinin (2) numaralı alt bendi uyarınca düzeltilmek üzere kaldırılması ve yeniden hüküm tesis edilmesine dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 352/1-d maddesi gereğince USULDEN REDDİNE,

Davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda kısmen kabulü ile incelenen kararın HMK’nin 353/1-b maddesinin (2) numaralı alt bendi uyarınca düzeltilmek üzere KALDIRILMASI VE DÜZELTİLEREK YENİDEN ESAS HAKKINDA HÜKÜM KURULMAK suretiyle; DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE;

1.18.482,42-TL geçici iş göremezlik tazminatı (tedavi giderleri teminatı klozundan), 8.186,88-TL bakıcı gideri (tedavi giderleri teminatı klozundan), 7.200,00-TL kaçınılmaz tedavi gideri (tedavi giderleri teminatı klozundan) ve 276.351,44-TL sürekli iş göremezlik tazminatı (sakatlanma ve ölüm teminatı klozundan) olmak üzere toplam 310.220,74 TL tazminatın davalının sorumluluğu poliçe limitleri ile sınırlı olmak kayıt ve şartı ile temerrüt tarihi olan 24/02/2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, İlk Derece Yargılaması Yönünden;

2.Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 21.191,17 TL karar ve ilam harcından, dava açılırken alınan 59,30 TL peşin harç, ıslah harcı olarak yatırılan 179,81 TL ile tamamlama harcı olarak yatırılan 1.144,63 TL harç olmak üzere toplam 1.383,74 TL'nin mahsubu ile bakiye 19.807,43‬ TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3.Davacı tarafça yatırılan 59,30 TL başvurma harcı, 59,30 TL peşin harç, 1.324,44 TL ıslah ve tamamlama harcı olmak üzere toplam 1.443,04‬ TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davacı tarafından yapılan 1.510,00 TL NEÜ ATK ücreti, 2.000,00 TL bilirkişi ücreti, 219,00 TL posta tebligat gideri olmak üzere toplam 3.729‬,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

5.Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden dolayı karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 48.533,11 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk giderinin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

7.Taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine, İstinaf Yargılaması Yönünden;

9.İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin harcı olarak alınan istinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,

10.Davacı tarafça yatırılan harç yeterli olduğundan yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

11.İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,

12.Davalı... Sigorta A.Ş. tarafından yapılan 738,00 TL istinaf başvuru gideri ile 16,00 TL elektronik tebligat gideri olmak üzere toplam 754,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

13.İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına Dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda HMK'nun 361 maddesi gereğince kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren İKİ HAFTA içinde temyiz yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verildi.15/11/2023