3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Av. ....

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA: Davacı şirket vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili firma arasında 17/05/2018 tarihli, ... tarafından düzenlenen ... numaralı ..." dosyasından kaynaklı davalının almış olduğu ihale için asıl-alt işveren ilişkisi kurulduğunu, işbu sözleşmeye istinaden asıl işveren davalı firma, yüklenici firmanın ise müvekkili firma olduğunu, yüklenici sözleşmesinin konusu ise yukarıda belirtilen ihale dosyasına ilişkin teknik ekipmanlarının imalatı ve montajı olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 5. Maddesi uyarınca sözleşme ücretleri belirlendiğini, ihale gereği kesin bedellerin iş sonunda belirlenecek olması nedeniyle sözleşmede işin yaklaşık maliyeti ve bedeli düzenlendiğini, yaklaşık olarak 1.652.000.-TL tutar belirlendiğini, ödemeye esas hakediş tutarları ise .... tarafından hakediş icmali düzenlenmesi ile ortaya çıkacak olup söz konusu bedelin belediye tarafından davalı firmaya ödenecek ve ödenen bedel üzerinden %20 tenzilatlı olarak belirleneceğinin sözleşmede açıkça hüküm altına alındığını, yine sözleşmenin 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca "Sözleşmenin imzalanmasına müteakip, KDV hariç muhammen bedelin %50'si tutarında 90 gün vadeli çek verilecektir. Verilen çek tutarı kadar yükleniciden teminat çeki alınacaktır. ... Bankası A.Ş .... Şubesi..... seri numaralı teminat çeki, malzemenin.... Şantiyesine indirilip kabulü yapılmasıyla hakediş faturasının kesilmesi ve .....'den ödemenin alınmasından sonra işverene ödeme oranına göre en geç 2 iş günü içerisinde nakit olarak ödenecektir. .... tarafından hakediş ve ödeme yapıldığı halde yükleniciye yapılmayan ödeme için aylık %5 gecikme zammı uygulanır." denilerek hem ön ödemeye hem de kesin hak edişin ödenme süresi ve cezai şart belirlendiğini, davalı şirket tarafından muhammen bedelin %50'si tutarında verilen çekin, vade tarihinde tahsil edildiğini, müvekkili şirket tarafından verilen teminat çeklerinin ise iş sahasına malzemeler indirildiğinden davalı şirket tarafından müvekkiline iade edildiğini, müvekkili şirketin, işbu sözleşmedeki tüm yükümlülükleri ve edimlerini eksiksiz ve tam bir şekilde yerine getirdiğini, tüm sorumluluğunu tamamladığını, bu süreçte davalı firma tarafından müvekkiline inşaat hakediş icmali adı altında ödeme gerçekleştirildiğini, ancak müvekkili şirket tarafından, davalının gerçekleştirdiği hakediş icmalinde eksiklikler olduğunu, yapılan işin tamamının hakediş icmaline yansıtılmadığı ve eksik ödeme gerçekleştirildiğinin tespit edildiğini, belirtilen işler, müvekkili şirket tarafından yerine getirildiğini, ancak söz konusu işler davalı tarafından hakediş icmallerine yansıtılmadığını, müvekkiline hakedişi olan ödemeler gerçekleştirilmediğini, müvekkili firma söz konusu durumu belediye ile yaptığı görüşmeler neticesinde öğrendiğini, davalı firmayla görüşme gerçekleştirdiğini, ancak talepleri karşılığını bulamadığını, belirtilen kalemlere ilişkin hakediş icmali, ...'ne yazılacak müzekkere neticesinde istenecek olan kesin hakediş icmalleri ve bu icmaller üzerinde bilirkişi marifeti ile yapılacak inceleme neticesinde ortaya çıkacağını, davalı firma tarafından hakediş icmallerinin eksik gösterilmesi neticesinde müvekkilinin sözleşmeden kaynaklı olan alacağı davalı tarafından eksik ödenmiş olduğundan öncelikle .... Esas numaralı dosyası üzerinden icra takibine geçilmiş, davalı tarafça yetki ve borca itiraz edildiğini, borca itiraz üzerine .... sayılı dosyası üzerinden görülen itirazın iptali davası esnasında icra dosyasının yetkili ... gönderilmesi sonucu mahkeme tarafından yetkisiz icra takibine karşı açılan dava için usulden red kararı verildiğini, söz konusu kararın 01/06/2021 tarihinde kesinleştiğini, bu süreçten sonra davalı firma ile yeniden arabuluculuk görüşmesi gerçekleştirildiğini, ... arabuluculuk numaralı ve 10/01/2022 tarihli son oturumda anlaşma sağlanamadığını,, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla;

Davalı tarafından hakediş icmallerinin eksik gerçekleştirilmesi ve ... tarafından kesin hakediş icmallerine ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı şekilde yapılan eksik ödemelerin tespiti ile .... Esas numaralı dosyasına davalı tarafından yapılan haksız itirazın iptaline, haksız itiraz nedeniyle davalının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davacının talep ettiği alacağa ve takibe konu faturaya karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının başlattığı takibe itirazlarında haklı olduklarını, huzurdaki davanın ise haksız ve mesnetsiz olup reddi gerektiğini, müvekkili ... tarafından düzenlenen ... kapsamındaki .... numaralı ihaleye katıldığını ve ihaleyi kazandığını, müvekkili şirketin kazandığı ihale sonucu davacı şirket ile anlaşarak ihalenin bir kısım işini yüklenici olarak davacıya verdiğini, bu doğrultuda, taraflar arasında 17.05.2018 tarihinde Sözleşme akdedildiğini, davacının, yüklenici olarak üstlendiği işleri eksiksiz ve tam yerine getirmesi ve işlerin böylece idare tarafından onaylanması akabinde ... tarafından kesin hak edişlerin davalı müvekkiline ödendiğini, ... tarafından yazılan yazıya istinaden ... tarafından birim fiyatlar için yapılan araştırma sonucu tespit olunan ödemeye esas rayiç bedeller faturanın arka yüzüne işlenerek yanıt verildiğini, onay belgesine istinaden ... tarafından birim fiyat onayı anlamına gelen poz oluru verildiğini, ... tarafından poz oluru verilmesi halinde müvekkili şirketin hak ediş birim fiyatları belirlenmiş olduğunu, ekte sundukları, ... tarafından onaylanan hak edişleri gösterir, ... tarafından düzenlenen 01.10.2018 hakediş tarihli ve ... hakediş numaralı Yapılan İşler Listesi'nde pembe boyalı puntolarla belirlenmiş işler hak edişlerine ait birim fiyat bedelleri belirlendiğini, onaylanmış birim fiyatlar davalı müvekkilinin fiyatları olup davacının fiyatları da taraflar arasında sözleşmeye göre %20 tenzilat yapılmış hali olduğunu, öte yandan; Davacının yerine getirdiği tüm işler listede belirlenen işlerden ibaret olduğunu, davacı sözleşme ilişkisi içerisinde başkaca yetkili merciilerce onaylanmış ek bir iş yerine getirmemiş ve bu sebeple başkaca bir ücrete hak kazanamadığını, yüklenicinin, onaylanan işlerine istinaden 1,868.635,70 TL bedelindeki hakediş ihaleyi kazanan müvekkili şirkete ... tarafından ödenmiş olup ödenen hakediş üzerinden, %20 tenzilat yapılarak hesaplanan 1.494.908,56 TL + KDV davacı şirkete sözleşme şartları çerçevesinde ödenmesi gereken bedel olduğunu, davacının hak edişi bu meblağ olup işbu tutarın davacı şirkete sözleşme gereğince ödendiğini, böylece taraflar arasındaki sözleşmeden doğan yükümlülüklerin sona erdiğini, davalı müvekkili davacı ile yapmış olduğu sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirmiş olup davacının müvekkili şirketten hiçbir alacağı bulunmadığını, davacının hali hazırda yerine getirdiği ve ... tarafından onaylanan işlere istinaden ödenen hakedişlerden sözleşme gereği hakkı olan bedele kavuştuğunu, bu bakımdan davacının, davalı müvekkili şirkete sonradan 15.01.2020 tarihli ve ... Numaralı KDV dahil 402.380,00TL bedelinde kestiği e-fatura konusuz, dayanaksız ve mesnetsiz olduğundan müvekkili şirket tarafından iade edildiğini, zira davacının, kesmiş olduğu işbu faturaya istinaden müvekkili şirkete sunmuş olduğu bir hizmet bulunmadığını, davacı dilekçesinde inşaat, elektrik ve mekanik işlerden kaynaklanan işlerin listesine yer vererek müvekkilinin hakediş icmalinde eksiklikler olduğunu ileri sürdüğünü, öncelikle belirtmek gerekir ki taraflar arasında akdedilen sözleşmenin tarihi 17.05.2018 olup davacının sözleşmeye istinaden kestiği ve müvekkili tarafından fazlaca ödemesi gerçekleştirilen faturanın tarihinin 29.08.2018 olduğunu, davacının düzenlediği 29.08.2018 tarihli fatura itibariyle taraflar arasındaki ticari ilişkinin sona erdiğini, bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını, bu itibarla, takibe konu 15.01.2020 tarihli fatura ve faturanın içeriği mesnetsiz ve dayanaksız olup hiçbir ticari işe veya hizmete dayanmdığını, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü inşaat, elektrik ve mekanik işlerinin hiçbir dayanağı olmayıp bu işlerden müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, örneğin, akdedilen sözleşmede elektrik işleri dahi kararlaştırılmadığını, dvacı şirketin 29.08.2018 tarihli faturasına konu dahi etmediği işler için 2 yıl sonra düzenlediği 15.01.2020 tarihli faturanın taraflarınca kabul edilemeyeceğini, bu nedenle de müvekkili şirket tarafından haklı olarak iade edildiğini, davacının, ... nezdinde onay görmeyen ve bu sebeple hakediş elde edilemeyen işlerinden davalı müvekkili şirketin sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığını, hali hazırda, ... tarafından onay görerek davalı müvekkiline ödenmiş ancak davacıya tenzilat yapılarak ödenmemiş bir hakediş bulunmadığını, ... tarafından müvekkili şirkete konu ihaleden ve davacının üstlendiği işlerden doğan başkaca bir hakediş ödenmediğini, müvekkili şirketin davacıya bu sebeple ödenmesi gereken bir gecikme oranı da bulunmadığını, davalı şirket davacıya borçlu olmadığı gibi temerrüte de düşürülmemiş olup işlemiş faize ayrıca itiraz ettiklerini, bu nedenle taraflarınca, kötü niyetli ve haksız başlatılan icra takibine yapmış oldukları itirazın yerinde olduğunu, bu çerçevede şartları bulunmayan kötü niyet tazminatına da hükmedilmemesini talep ettiklerini, izah edilen ve re’sen gözetilecek nedenlerle; haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Sözleşme Örnekleri .... Mahkemesi'nin 18/02/2021 tarih ve .... sayılı kararında davacının ... San. Ve Tic. A.Ş.’nin, davalının ...San. Ve Tic. Ltd. Şti olduğu, Davanın .... E. sayılı takip dosyasına ilişkin ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67. maddesi gereğince iptali talebine ilişkin olduğu, yapılacak icra takiplerinde ... yetkili olduğunu kararlaştırdıklarından,

HMK 17. Maddesi gereğince geçerli bir yetki sözleşmesi olduğundan ve bu nedenlerle ... kesin yetkili olması, ... yetkili olmaması nedeniyle davalı borçlunun icra dairesinin yetkisine olan itirazı yerinde görülerek yetkili icra dairesinde usulüne uygun olarak yapılmış bir icra takibi bulunmadığından davacının itirazın iptali davasının, yetkili icra dairelerinde açılmış bir takip bulunmadığından ve borçlunun icra dosyasında yetkiye de itiraz ettiği gözetilerek, 6100 sayılı HMK'nun 114/2 ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verildiği anlaşılmıştır. ..... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; 24.01.2020 tarihli İlamsız Takiplerde Ödeme Emrinde, takip alacaklısı davacı ... San. Ve Tic. A.Ş.’nin takip borçlusu davalı ...San. Ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 402.380,00TL(15.01.2020 tarih.... Kamu Binaları Bakım Onarım Ve Ek Hizmet İşleri Sözleşmesinden kalan alacak için kesilen fatura) , 757,91-TL işlemiş faiz ( = 403.137,91 TL) toplam alacak ile ilgili ödeme emrine 30.01.2020 tarihinde davalının itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır. .... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde: takip alacaklısı davacı ... San. Ve Tic. A.Ş.’nin takip borçlusu davalı ...San. Ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine; 1 adet e-faturaya bağlı/bakiyel i402.380,00TL bedelli asıl alacak, 757,91 TL işlemiş faiz ( = 403.137,91 TL) ve ferileri alacağının icra gideri, vekalet ücreti, ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık ticari faiz, değişen oranlarda faizi ile tahsili için 22.12.2021 tarihli takipte ödeme emrine 27.12.2021 tarihinde davalının itiraz ettiği ve takibin durdurulduğu anlaşılmıştır. .... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; 24.01.2020 tarihli İlamsız Takiplerde Ödeme Emrinde, takip alacaklısı davacı ... San. Ve Tic. A.Ş.’nin takip borçlusu davalı ...San. Ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 402.380,00TL(15.01.2020 tarih .... Kamu Binaları Bakım Onarım Ve Ek Hizmet İşleri Sözleşmesinden kalan alacak için kesilen fatura) , 757,91-TL işlemiş faiz ( = 403.137,91 TL) toplam alacak ile ilgili ödeme emrine 30.01.2020 tarihinde davalının itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır. .... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde: takip alacaklısı davacı ... San. Ve Tic. A.Ş.’nin takip borçlusu davalı ...San. Ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine; 1 adet e-faturaya bağlı/bakiyel i402.380,00TL bedelli asıl alacak, 757,91 TL işlemiş faiz ( = 403.137,91 TL) ve ferileri alacağının icra gideri, vekalet ücreti, ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek yıllık ticari faiz, değişen oranlarda faizi ile tahsili için 22.12.2021 tarihli takipte ödeme emrine 27.12.2021 tarihinde davalının itiraz ettiği ve takibin durdurulduğu anlaşılmıştır. ... (...) tarafından belirlenen koşullarda, fatura alışverişinin ... sistemi üzerinden gerçekleştirildiği, davacı şirketin davalı şirket adına düzenlediği 1(bir) adet irsaliyeli e-faturanın; 15.01.2020 - tarihli ... , ... kamu binaları bakım onarım ve ek hizmet yapıları VI açıklamalı KDV dahil 402.380,00 TL şeklinde düzenlenmiş olduğu anlaşılmıştır. ... 30.03.2022 tarih .... sayılı yazısında İhale Komisyonunun 26.02.2018 tarihli ve 4 sayılı kararı ile ... ..." işi yüklenici ... İnş. Müh. Bilg. Sist. San. Ve Tic, Ltd. Şti'ye ihale edilmiş olup 28.03.2018 tarihinde yer teslimi yapılarak 31.12.2021 tarihinde de geçici kabulü tutanağı onaylandığı söz konusu işe ait Mahkemenizce talep edilen ihale dosyası ile İdarece düzenlenen ara hakedişraporlarının (kesin hakediş henüz düzenlenmediği) mahkemeye gönderildiği belirtilmiştir. ... 29.07.2022 tarih .... sayılı yazısında İdarenin davalı ... İnş Müh. Bilg. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile davacı ... İnş. Gıda San. Tic. A.Ş. arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığındanMahkemenizce talep edilen 17.05.2018 tarihli sözleşme İdarede bulunmadığı, İlgi (a) yazınızla talep edilen 11.12.2018 tarihli poz olurunun onaylı bir suretinin ise mahkemeye gönderildiği belirtilmiştir. Davacı şirket ile davalı şirketin ticari defter ve kayıtları incelenmiştir. Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

.... Mahkemesinden istinabe yoluyla alınan 27/09/2022 tarihli raporda:Dava konusu uyuşmazlık konusunda ve dava dilekçesinde davalı şirket tarafından davacı şirkete ödemesi yapılan inşaat hakediş icmalinde eksiklikler olduğunu, yapılan işin tamamının hakediş icmaline yansıtılmadığı ve eksik ödeme gerçekleştirildiği ileri sürülerek iş bu dava ikame edildiği Görüldüğünü, dava konusu salt mali olaylardan kaynaklı bir dava olmadığını, sunulan hakkediş icmalleri, faturalar ve yapılan imalat listeleri ürün adı üzerinden kontrol edildiğini, davacının davalı adına ...’ye yapmış olduğu işler ... tarafından onaylı .... nolu yapılan işler listesinden kontrol edilmiş olup, hakkedişlerden tespit edilen ... Kamu Binaları bakım onarım ve ek hizmet yapıları VI.grup inşaatı mekanik tesisat işleri kapsamında 2.032.835,74 TL iş yapıldığını, taraflar arasında akdedilen Sözleşmenin 5.1. Maddesine göre : "…. Ödemeye esas kesin hak ediş tutarı; ... tarafından işveren'e bu sözleşme kapsamında ödenecek tutar üzerinden %20 (yüzdeyirmi) tenzilat yapılarak belirlenir. " dolayısıyla davalıya ... tarafından ödenen bedel üzerinden %20 (yüzdeyirmi) tenzilat yapılarak 1.626.268,59 TL’ye ulaşıldığını, davacının davalıya düzenlediği davalı kayıtlarındaki fatura tutarları ise toplamda 2.340.345,92 TL + 421.262,27 TL KDV ‘dir. ... nolu hakkedişler ve yapılan iş listelerine göre davacının eksik ödeme almadığı bildirilmiştir.

... Mahkemesinden istinabe yoluyla alınan 12/01/2023 tarihli ek raporda:Dava konusu salt mali olaylardan kaynaklı bir dava olmadığını, taraflarınca; sunulan hakkediş icmalleri, faturalar ve yapılan imalat listeleri ürün adı üzerinden kontrol edildiğini bildirilmiştir.

Mahkememizce bilirkişi kurulundan alınan 27/06/2023 tarihli raporda:Davacı şirketeait ticari defterlerin usulüne uygun tasdik ettirilip, işlendiği, birbiri ile uyumlu olduğunu, HMK, TTK ve VUK’nauygun olduğunu, taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin dosyasında mevcut olduğu ve bu sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde bulunduğunu, mahkeme tarafından 25.05.2022 tarihli 1. Celse duruşma tutanağında belirlenen uyuşmazlık konusundaki hususlarda, kurullarınca değerlendirme yapılabilmesi için, ana sözleşme kapsamında düzenlenen hakediş icmallerinde yer alan imalatlara ve davacı yüklenici firma tarafından yapılan işe ait, taraflarca imzalanmış olan yeşil defter, ataşman, metraj, tutanak v.s. belgelerin, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan teklif mektubu ve teknik şartname içeriğinin dosyaya kazandırılması gerektiğini, söz konusubelgelerin dosyaya sunulması halinde, mahkemece belirlenen uyuşmazlık konusunda belirtilen hususlarda değerlendirme yapılmasının mümkün olabileceği bildirilmiştir.

Mahkememizce bilirkişi kurulundan alınan 04/10/2023 tarihli ek raporda:Mahkemenin talimatı doğrultusunda taraflarınca verilen görev çerçevesinde dava dosyası, ekleri ile davalı taraf vekilinin itiraz/beyanları üzerinde yapılan incelemeler neticesinde: 27.06.2023 tarihli kök bilirkişi raporunda değerlendirildiği bildirilmiştir.

Davadaki uyuşmazlık; dava dilekçesinde .... numaralı ..." dosyasından kaynaklı olduğundan bahisle davalının aldığı ihale için asıl-alt işveren ilişkisi kurulduğu asıl işverenin davalı firma, yüklenici firmanın ise davacı firma olduğu yüklenici sözleşmesinin konusunun ise ihale dosyasına ilişkin teknik ekipmanların imalatı ve montajı olduğu, davacının sözleşmedeki tüm yükümlülükleri ve edimlerini eksiksiz ve tam bir şekilde yerine getirdiği ve davalı şirket tarafından davacı şirkete ödemesi yapılan inşaat hakediş icmalinde eksiklikler olduğu, yapılan işin tamamının hakediş icmaline yansıtılmadığı ve eksik ödeme gerçekleştirildiği ileri sürülerek .... Esas sayılı dosyada davalı tarafça yetki ve borca itiraz edildiği ... sayılı dosyası üzerinden görülen itirazın iptali davası esnasında icra dosyasının yetkili ... gönderilmesi sonucu mahkeme tarafından yetkisiz icra takibine karşı açılan dava için usulden red kararı verildiği ve kararın 01/06/2021 tarihinde kesinleştiği bahisle itirazın iptali davasında sözleşmenin niteliği, sözleşmede edimlerin yerine getirilip getirilmediği, hizmetlerin tamamlanıp tamamlanmadığı, ücretlerin ödenip ödenmediği, hakedişinin olup olmadığı, icra takibinin haklı ve yerinde olup olmadığı, borç olup olmadığı, varsa miktarı ve faizin başlangıcı ile niteliğine ilişkindir.

Dosyada örneği mevcut .... Noterliği 23/03/218 tarih, ... sayılı olarak yazılı .... kayıt numaralı 2018 tarihli ....Ait Sözleşmenin 1. Maddesinde sözleşmenin taraflarının yüklenici davalı ... İnşaat Mühendislik Bilgisayar Sis.San. ve Tic.Ltd.Şti. İle dava dışı ... olduğu, 9. Maddesinin işe başlama ve bitirme tarihleri olarak sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer tesliminin yapılacağı yüklenici davalının taahhüdün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 500 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu belirtilmiştir.

Taraflar arasında 17.05.2018 tarihinde imzalanan sözleşme başlıklı sözleşme 1. maddesinde Bu sözleşme, sözleşme içeriği ve ekinde belirtilen mal ve hizmetlerin cinslerini, özelliklerini, miktarlarını, teslim ve ödeme koşulları ile işveren ve yüklenici arasındaki şartları düzenlemektedir.

2.Maddesine göre işveren davalı ... İnşaat Mühendislik Bilgisayar Sis.San. ve Tic.Ltd.Şti. yüklenicinin ise davacı ... İnş. Gıda. San. Ve Tic. Ltd. Şti. Olduğu, Sözleşmenin kapsamının 3. Maddede ... dosyasındaki teknik özellikleri ve yerleşimi verilen makine ekipmanın imalatı ve montaj işini kapsadığı ve yüklenici olan davacının bu sözleşmenin ekleri olan teklif mektubu ve teknik şartname içeriğini eksiksiz bir şekilde yerine getirmekten davalı işverene karşı sorumlu olduğu, Projelendirme, İmalat, Nakliye Ve Montaj Şartları başlıklı 4.1.1. Bu sözleşmenin 5.2 maddesinde belirtilen ödeme şartının davalı işveren tarafından yerine getirilmesi ile imalata başlanacağı 4.1.2.e İmalat, ....numaralı ihale dosyasındaki proje ve teknik şartname esaslarına uygun olarak gerçekleştirileceği ve . 4.1.3. imalata başlandıktan sonra proje ve bu teknik şartnameye uygun olmayan imalat yapılamaz.4.1.4 maddesinde İmalata başlandıktan sonra taraflardan biri diğerinin onayı olmadan, proje üzerinde ve imalat ölçü ve kriterlerinde değişiklik yapamayacağı 4.1.5. İmalat süresince işveren tarafından uygulama projesi ve/veya imalat ölçü ve kriterlerinde değişiklik talebinde bulunulması durumunda, istenilen değişikliklerin gerçekleştirilebilmesi, imalatın geldiği seviyede yüklenici'nin onayına bağlı olduğu, 4.1.6. işveren tarafından, sözleşme harici, istenilebilecek söz konusu değişikliklere yüklenici tarafından onay verildiği takdirde; istenilen değişikliklerin maliyeti belirleneceği ve EK sözleşme hazırlanacağı Aksi durumda istenilen değişiklikler gerçekleştirilmeyeceği belirtilmiştir.

Sözleşmenin 5. Maddesi sözleşme bedeli ve ödemeye ilişkindir. Sözleşmenin konusu işin yaklaşık maliyetinin KDV dahil 1.652.000,00 TL olduğu belirtilmiştir.

Ödemeye esas hakediş tutarının ... tarafından işverene bu sözleşme kapsamında ödenecek tutar üzerinden %20 oranında tenzilat yapılacağı ve Sözleşmeden doğan her türlü vergi ve harçların yükleniciye ait olduğu belirtilmiştir.

Teslim süresi başlıklı 6.1. Sözleşme konusu malzemeler en geç 15.06.2018 tarihinde sahaya inecek ve 31.07.2018 tarihinde montaj tamamlanacaktır. işveren montaj tarihinde sahayı montaja hazır hale getirmekle mükelleftir. 6.2 Belirtilen tarihlerde gecikme olması durumunda, yüklenici'ye gecikilen her gün için muhammen bedelin %0,5 oranında gecikme cezası uygulanır. İşin 2018 yılı kurban bayramına hizmete açılamaması durumunda ise.... tarafından işveren'e uygulanacak yaptırım aynen yüklenici'ye rücu ettirilir.

Mücbir Sebepler başlıklı 9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihte var olmayan ve ön görülmeyen, tarafların kontrolleri dışında gelişen, ortaya çıkmasıyla taraflardan birinin ya da her ikisinin de sözleşme ile yüklendikleri borç ve sorumluluklarını kısmen ya da tamamen yerine getirmelerini ya da bunları zamanında yerine getirmelerini imkansızlaştıran haller, mücbir sebep (tabii afet, savaş, terör ayaklanma, mevzuat hükümleri, el koyma veya grev, lokavt, üretim ve iletişim tesislerinde Önemli mahiyette arıza...) olarak kabul edilecektir.9.2. Mücbir sebep şahsında gerçekleşen taraf, diğer tarafa durumu derhal ve yazılı olarak bildirecektir. Mücbir sebebin devamı esnasında tarafların edimlerini yerine getirememelerinden dolayı herhangi bir sorumlulukları doğmayacaktır. 9.3. İşbu mücbir sebep hali 15 (on beş) gün süreyle devam ederse, taraflardan her birinin, tek taraflı olarak fesih hakkı doğacaktır. Hükmünü içermektedir.

11.Sözleşmenin Yürürlüğe Girmesi Ve Sona Ermesi başlıklı 11. maddesinde Bu sözleşme imzalandığı tarihten itibaren yürürlüğe girer. Iş: montaj işinin teslim edildiğine dair teslim tutanağının işveren tarafından imzalanması, yüklenici tarafından (varsa) faturanın (anlaşma kurallar geçerlidir) kesilmesi ve işveren tarafından en son ödemenin yapılması ile sona erer.Bu sözleşme 5 (beş) sayfa ve 11 (onbir) maddeden ibaret olup 17.05.2018 tarihinde 1 (bir) nüsha olarak taraflarca imza altına alınmıştır.” hükmünü haizdir. ... Hukuk Genel Kurulu'nun 10/06/2021 tarih ve ... sayılı kararında eser sözleşmesine ilişkin olarak "Tam iki tarafa borç yükleyen “Eser sözleşmesi’’ is 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmıştır. Taraflara karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmelerinde; “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur bulunmaktadır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında yükleniciye bedel ödemekle yükümlüdür. Eser sözleşmeleri açısından teslim; yüklenici tarafından, sözleşmenin amacına uygun olarak meydana getirilen ve nesnel ölçüler içerisinde kullanılabilir durumda bulunan sonucun (eserin), ifa zamanında (vâdede-süresinde) iş sahibinin zilyetliğine ve kullanımına sunulması veya varsa zilyetliğe ve kullanılmaya engel hâlin kaldırılmasıdır (....). Başka bir deyişle eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri, sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hâkimiyetine geçirmesi olarak da tanımlanabilir.

TBK 471. maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. Eser sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda karine olarak akdî ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen iş ve imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. yüklenicinin işi teslim etmesi ya da eksik olarak bırakıp gitmesi veya sözleşmenin feshinden sonra bu tarihler itibariyle eksik ve kusurlu imalatlar belirlenmiş ise, bunları da karine olarak iş sahibinin giderdiği; teslim, fesih ya da terkten sonra yüklenicinin saptanan eksik ve ayıpları işe devam ederek giderdiği iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği kabul edilmektedir. Buna göre teslim, terk ya da fesih tarihine kadar karine yüklenici lehine olup, aksinin ispatı iş sahibinin yükümlülüğündedir. Teslim, fesih ya da terkten sonra ise karine iş sahibi lehinedir ve bunun aksini ispat külfeti yükleniciye ait olduğu belirtilmiştir.

Götürü bedelin kanunda tanımı yapılmamış olup, .... yerleşik içtihatları ve uygulamaları ile doktrinde, götürü bedel, sözleşmede yapılacak işin tamamı için kararlaştırılan toplam bedel olarak ifade edilmektedir. Başka bir anlatımla önceden ve kesin olarak tayin edilmiş ücrete “götürü ücret” denilmektedir. İş bedeli TBK m. 480 uyarınca bedel götürü olarak belirlenmiş ise yüklenici işi kararlaştırılan bedel ile yapmak zorundadır.

Götürü bedelli sözleşmelerde yüklenicinin hakettiği imalat bedeli, “fizikî oran yöntemi” ile, sözleşme kapsamında gerçekleştirilen imalatın eksik ve ayıplar da dikkate alınarak işin tamamına göre fizikî oranı tespit edilerek bulunacak bu oran götürü iş bedeline uygulanmak suretiyle belirlenen rakamdan, yapıldığı tespit edilmiş olan ödemeler düşülüp hesaplanması gerekmektedir. ... Hukuk Genel Kurulu'nun 07/06/2022 tarih ve ... sayılı ve 28/09/2021 tarih, ... sayılı kararlarında belirtildiği üzere geçerli şekilde kurulmuş bir özel hukuk sözleşmesinde, tarafların sözleşmeye uygun hareket etmeleri, edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmeleri, edimin ifasını imkânsız hâle getiren her türlü davranıştan kaçınmaları zorunludur. Tarafların sözleşmeyle üstlendiği borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde ifa etmeme sonucu meydana gelir.

TBK'daki 471 inci maddesinde düzenlenen hüküm uyarınca yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır. yüklenici, basiretli bir tacir ve iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur. ... Hukuk Genel Kurulu'nun 04/10/2022 tarih, ... sayılı kararında açıklandığı üzere İspatı gerekli ve önemli olan vakıalar, hâkimin vereceği kararı etkileyen ve hâkimin karar verirken dikkate alması gereken vakıalardır Kural olarak hâkim, taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğini kendiliğinden araştıramaz. Belli bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini, tarafların ispat etmesi gerekir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “İspat yükü” başlıklı 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Aynı yöndeki düzenleme HMK’nın 190. maddesinin birinci fıkrasında, “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir” şeklinde ifade edilmiştir.

Buna göre ispat yükü, ispatı gereken vakıalara dayanan tarafa ait olup, herkes iddiasını ispatla mükelleftir. İspat için başvurulan araçları (vasıtaları) ifade eden deliller; HMK'da senet, yemin, tanık, bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralanmıştır. Ancak sayılan bu deliller sınırlayıcı (tahdidi) olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hâllerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de dayanabilirler. Delillerin değerlendirilmesinde ise, hâkimin bağlılığı ve her bir delile bağlanan hukukî sonuçlar bakımından “kesin” ve “takdiri” deliller ayrımı esas alınarak incelenme yapılmaktadır. Kesin deliller başka bir ifadeyle kanunî deliller hâkimi bağlayıcı nitelikte olduğundan, hâkimin bu delilleri takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kesin delillerden biri ile ispat edilen olay doğru olarak kabul edilmektedir. Takdiri deliller ise hâkimi bağlamaz, hâkim bu delilleri serbestçe tayin ve takdir eder, değerlendirir ve kararını buna göre verir. Açıklanan bu hususlara Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve .... .; 29.04.2021 tarihli ve ... . sayılı kararlarında da değinilmiştir. ... Hukuk Genel Kurulu'nun 27/01/2022 tarih, .... sayılı kararında açıklandığı üzere HMK’nın 219/1. maddesi gereğince taraflar, ileri sürdükleri vakıaların ispatına ilişkin sadece kendi ellerindeki belgeleri ibrazı yanında karşı tarafça delil olarak dayanılan belgeleri de ibraz yükümlülüğü altındadırlar. Anılan düzenleme ile ispat yükü üzerinde olmayan tarafın da belirli koşullarda belge ibrazı ile yükümlülük altına alınarak davanın aydınlatılmasına katkıda bulunması sağlanmakta, bu suretle gerçeğe ve hakkaniyete uygun karar tesisine imkân tanınmaktadır. Tarafların mahkemeye ibraz ile yükümlü oldukları belgeler, ileri sürülen hususların ispatı ile ilgili olanlardan ibaret olup bunun belirlenmesi ise HMK’nın 194. maddesi çerçevesinde taraflarca gerçekleştirilecek somutlaştırma faaliyeti ile mümkündür. Bu doğrultuda taraflar, ileri sürdükleri vakıayı ispata elverişli bir biçimde somutlaştırmanın yanında delil olarak dayandıkları belgeleri ve hangi belgenin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıklamakla yükümlüdürler. Anılan yükümlülüğün ifası ile belgenin içerik ve niteliği hakkında bilgi sahibi olunarak ispat konusu vakıaya ilişkin olarak ibrazı istenen belgenin gerekli olup olmadığı yahut belgedeki hangi kısımların gerekli olduğu belirlenebilecektir. Bu sayede ileri sürülen hususların ispatıyla ilgili olmayan belgelerin gereksiz yere ibrazı önlenebileceği gibi HMK’nın 219/2. maddesi gereğince devamlı kullanılan ve içeriği bölünebilen belgelerin tamamı yerine sadece ispat konusu vakıa ile ilgili kısımları belirlenerek tarafların mahkemeye belge ibraz yükümlülüklerinin sınırları tespit edilebilecektir (....).6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 64/1. maddesinde ise: her tacirin, ticarî defterleri tutmak ve defterlerinde, ticarî işlemleriyle ticarî işletmesinin iktisadi ve malî durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu Kanun’a göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorunda olduğu düzenlenmiş, aynı Kanun’un 64/3. maddesinde de, tacirlerin tuttuğu yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defterinin açılış onaylarının, kuruluş sırasında ve kullanılmaya başlanmadan önce yapılacağı, yevmiye defterinin kapanış onayının ise, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar yaptırılması gerektiği belirtilmiştir.

Yine TTK’nın 82. maddesinde de her tacirin ticarî defterlerini 10 yıl süre ile saklamak zorunda olduğu düzenlenmiştir.

Ticarî defterlerin ibrazı ve delil niteliği,

HMK’nın 222. maddesinde düzenlenmiş olup maddenin 1. fıkrasında mahkemenin, ticarî davalarda tarafların ticarî defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebileceği ve aynı maddenin 2. fıkrasında ise ticarî defterlerin, ticarî davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması gerektiği düzenlenmiştir. Ticarî defter kayıtları ikinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan tarafın, ticarî defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticarî defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticarî defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir (HMK m. 222/3). Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticarî defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olurlar. (HMK m. 222/4).

HMK'nın 222/5. maddesi uyarınca taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticarî defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır. Bu hüküm, taraflardan birinin ileri sürdüğü hususun ispatında münhasıran karşı tarafın defterlerine delil olarak dayandığı hâllerde uygulanacaktır. Ayrıca ticarî defterlerin ibraz edilmemesi durumunda ibrazı isteyen tarafın iddiasını ispatladığı kabul edilecek olup bu hususta hâkime takdir yetkisi tanınmamıştır.

Dava, cevap, icra dosyaları, ... Mahkemesi'nin 18/02/2021 tarih ve ... sayılı kararı, cevabi yazılar, mübrez deliller, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, Davaya konu eser sözleşmesinde asıl işverenin davalı firma, yüklenici firmanın ise davacı firma olduğu yüklenici sözleşmesinin konusunun ise ihale dosyasına ilişkin teknik ekipmanların imalatı ve montajı olduğu, davacının sözleşmedeki tüm yükümlülükleri ve edimlerini eksiksiz ve tam bir şekilde yerine getirdiği ve davalı şirket tarafından davacı şirkete ödemesi yapılan inşaat hakediş icmalinde eksiklikler olduğu, yapılan işin tamamının hakediş icmaline yansıtılmadığı ve eksik ödeme gerçekleştirildiği ileri sürülerek başlatılan icra takibine davalının itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının yasal süresinde açıldığı, avacı şirketeait ticari defterlerin usulüne uygun tasdik ettirilip, işlendiği, birbiri ile uyumlu olduğunu, HMK, TTK ve VUK’nauygun olduğunu, taraflar arasında yazılı bir sözleşmenin dosyasında mevcut olduğu ve bu sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde bulunduğunu, mahkeme tarafından 25.05.2022 tarihli 1. Celse duruşma tutanağında belirlenen uyuşmazlık konusundaki hususlarda, kurullarınca değerlendirme yapılabilmesi için, ana sözleşme kapsamında düzenlenen hakediş icmallerinde yer alan imalatlara ve davacı yüklenici firma tarafından yapılan işe ait, taraflarca imzalanmış olan yeşil defter, ataşman, metraj, tutanak v.s. Belgeler ibraz edilmediğinde hangi iş kaleminde ne kadar imalat yapıldığının belirlenemediği, olay mahallindee yapılan işlere ilişkin bir tespit ya da keşif belgesi ibraz edilmememei ve akdedilen sözleşmeler ve yapılan işin üzerinden geçen 4 yıla yakın bir süreç ve olay mahalline göre yapılacak bir keşfin ise davaya katkı sağlamayacağı Yüksek mahkemenin yukarıda belirtilen içtihatları ve mübrez belgeler kapsamında davacının davalı adına ... yapmış olduğu işlerin onaylı ... nolu yapılan işler listesinden ve hakkedişlerden tespit edilen ... mekanik tesisat işleri kapsamında 2.032.835,74 TL iş yapıldığı, taraflar arasında akdedilen Sözleşmenin 5.1. maddesine göre : "…. Ödemeye esas kesin hak ediş tutarı; ... tarafından işveren'e bu sözleşme kapsamında ödenecek tutar üzerinden %20 (yüzdeyirmi) tenzilat yapılarak belirlenir. " dolayısıyla davalıya ... tarafından ödenen bedel üzerinden %20 (yüzdeyirmi) tenzilat yapılarak 1.626.268,59 TL’ye ulaşıldığı, davacının davalıya düzenlediği davalı kayıtlarındaki fatura tutarlarının ise toplamda 2.340.345,92 TL + 421.262,27 TL KDV olduğu. 2-3-5 nolu hakkedişler ve yapılan iş listelerine göre davacıya eksik ödeme yapılmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar vermek ve aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.

Davanın REDDİNE,

Alınması gereken 269,85TL harçtan tamamlama harcı 6.871,65TL'nin mahsubu ile fazla alınan 6.601,80TL'nin talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa idaresine, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-14. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca .... bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

Davalı taraf vekil ile temsil edildiğinden Karar Tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca Hesaplanan ve takdir olanan 62.333,20 TL nisbi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırına iadesine, Dair,

Davacı vekilinin (e duruşma yoluyla) yüzüne karşı ile davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık sürede verilecek dilekçe ile ... Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 15/11/2023 Katip ... ¸[e-imzalıdır] Hakim ... ¸[e-imzalıdır]