3. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/909 Esas 2022/812 Karar sayılı kararı davalı vekili tarafından istinaf incelemesi için dairemize gönderilmekle dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLÜP GÖRÜŞÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... tarihinde dava dışı sürücü sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı aracı ile ... Sokakta seyir halindeyken ... Oto adlı işletmenin önünde beklemekte olan müvekkili ... 'a çarpması sonucu yaralamalı ve maddi hasarlı trafik kazası meydana geldiğini, müvekkilinin ağır şekilde yaralandığını, geçici ve kalıcı iş göremezliğe maruz kaldığını, bakıcı ihtiyacı doğduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, kaza tarihinde ... plaka sayılı aracın ZMMS poliçesinin bulunmadığını, ... Hesabı'nın müvekkilinin maddi zararının tazmininden varsa diğer sorumlularla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumluğu olduğunu, kaza sebebiyle Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2019/24567 sayılı dosyasında soruşturma yapıldığını, müvekkilinin yaralanması sebebiyle ... Hesabı'na başvuruda bulunulduğunu, ancak herhangi bir ödeme yapılmadığını, müvekkilinin asgari ücret düzeyinin üstünde çalıştığını, kazaya sebebiyet veren ... plakalı aracın kaza tarihi itibariyle ZMMS bulunmadığından, müvekkilinin geçici ve kalıcı iş göremezlik nedeniyle toplam 4.000,00TL'nin kaza tarihi olan 06.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı ... Hesabı'ndan (teminat limiti ile sırırlı olmak üzere) tahsili ile müvekkiline ödenmesini, artırım hakları saklı olmak üzere, belirsiz alacak davası niteliğinde haklı davalarının kabulü ile, müvekkilinin geçici ve kalıcı iş göremezliğe uğraması nedeniyle toplam 4.000,00 TL'nin 06.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalı ... Hesabı'ndan (teminat limiti ile sınırlı olmak üzere) tahsili ile müvekkiline ödenmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, davanın... plaka sayılı araç işleteni/sürücüsü ... 'a ihbar edilmesini, geçici iş göremezlik talebinin muhatabının ... Hesabı olmadığını, sözkonusu talebin teminat dışında olduğunun mevzuatla da sabit olduğunu, müvekkili kurumun sorumluluğunun trafik poliçesi olmayan motorlu araca atfedilen kusur oranı ve kaza tarihindeki teminat limiti ile sınırlı olduğunu, kaza sebebiyle ödenmesi gereken miktar varsa kusur ve sürekli iş göremezlik oranı gözetilerek aktüerya uzmanı bilirkişi tarafından hesaplanmasını, müvekkilinin temerrüde düşmediğini, belirtilen faiz başlangıç tarihi ve faizin türünü kabul etmediklerini, usulüne uygun ve gerekli belgeler sunulmak suretiyle başvuru arandığından, eksik belgelerle başvurulduğundan dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden, aksi halde dava dilekçesinin yetkisizlik sebebiyle reddi gerektiğini, davanın ... plakalı aracın sürücüsü ve işleteni ... 'a ihbarı ile davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.İhbar Olunan ... cevap dilekçesinde özetle; tarafına ihbar edilen işbu dava bakımından sorumluluğunun bulunmadığını, kaza tarihinde araç sahibi olarak görünüyor ise de aracın üçüncü şahsa satıldığını, satış işlemine ilişkin olarak yeni alıcı ile aralarında adi yazılı şekilde bir araç satış sözleşmesi hazırlandığını, aracın zilliyetinin ... 'e devrettiğini, alıcıdan kaynaklı nedenlerle noter satısının gerçekleştirilemediğini, dava dışı ... 'in yapılan sözleşme ile araçtan kaynaklı tüm sorumlulukların kendisine ait olduğunu kabul ettiğini, bu nedenle davanın ihbarını kabul etmediğini, davanın ... 'e ihbarı gerektiğini, ayrıca dava konusu kazada nedeni ile davacının geçici iş göremezlik tazminatı talep ettiğini ancak bunun için öncelikle kaza tarihinden itibaren kaç gün süre ile iş gücünden yoksun kaldığının ispatlanması gerektiğini, kazanın meydana gelmesinde davacı tarafın kusurlu olduğunu, kendi kusuru nedeniyle dava açma hakkı bulunmadığını belirterek işbu davanın esastan reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİİlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, 87,86-TL geçici iş göremezlik tazminatı ile 67.580,48-TL kalıcı iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 67.668,34‬-TL maddi tazminatın temerrüt tarihi olan 05/12/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verildiği görülmüştür.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİDavalı vekili tarafından süresi içinde verilen istinaf dilekçesinde özetle; dava öncesi vekil edene usulüne uygun şekilde başvuru yapılmadığını, dava şartının yerine getirilmediğini, ... Hesabı tarafından SGK'na 3.294,19 TL ödemede bulunulduğunu, sorumlu olmadığı halde geçici iş göremezlik yönünden tazminatına hükmedilmiş olmasının hatalı olduğunu, hükme dayanak yapılan raporlara itirazlarının değerlendirilmediğini, kusur incelemesine dair raporun ATK'ndan düzenlenmemiş olduğundan denetime elverişli olmadığını, maluliyet oranları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, hesap bilirkişi raporunda teknik faiz indirimi uygulanmadığını, davacının kendi aracının lastiğini değiştirirken ayakta durduğu sırada kazaya maruz kaldığı gözetildiğinden gerekli güvenlik önlemlerinin alınıp alınmadığının belirlenmesi gerektiği, müterafik kusur izafe edilmesi gerektiğini, usulüne uygun başvurudan söz edilemeyeceği halde tahsiline karar verilen tazminat yönünden faiz başlangıç tarihinin hatalı belirlendiğini bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebiyle istinaf kanun yoluna başvurduğu görülmüştür.

... Hesabı yönetmeliğinin 9. maddesinde

b)Rizikonun meydana geldiği tarihte geçerli olan teminat tutarları dâhilinde sigortasını yaptırmamış olanların neden olduğu bedensel zararlar için, başvurulabileceği ... Hesabı yönetmeliğinin 16. maddesinde (1)Hesaptan yapılan ödemeler nedeniyle;

a)Zorunlu sigorta yaptırmayan veya geçerli teminat tutarları üzerinden zorunlu sigortaları yaptırmayan kişilere,

b)Sorumlunun sonradan belli olması halinde bu kişilere veya yükümlü sigorta şirketine,

c)Zarardan sorumlu kişilere veya yükümlü sigorta şirketine,

ç)9 uncu maddenin birinci fıkrasının (ç) bendine göre yapılan ödemeler çerçevesinde yükümlü sigorta şirketine,

d)9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre yapılan ödemeler nedeniyle Büroya, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde rücû edilir." hükmüne haizdir.

Bu halde ... Hesabı Yönetmeliğinin 9/b maddesi uyarınca, rizikonun meydana geldiği tarihte geçerli olan teminat tutarları dahilinde sigortasını yaptırmamış olanların neden olduğu bedensel zararlar ... Hesabından talep edilebilir. Aynı yönetmeliğin “Rücû hakkının kullanılması” başlıklı 16. maddesi (a) bendi uyarınca da, hesaptan yapılan ödemeler nedeniyle, zorunlu sigortasını yaptırmayan kişilere veya zarardan sorumlu kişilere davacının rücu hakkı vardır. ... Hesabının rücu edebileceği tazminat tutarı, sigortasız araç sürücüsünün kusur oranına ve zarar görenlerin gerçek zararına göre belirlenir. Bu halde, trafik sigortası olmayan araçlar yönünden tazminat ödeme yükümlülüğü olan ... Hesabı, ... Hesabı Yönetmeliğinin 9/b ve 16/a. maddeleri uyar ınca ödediği tazminatı, zorunlu trafik sigortasını yaptırmayan ve zarardan sorumlu olan kusurlu araç işleteninden isteyebilecektir. (Yargıtay 17. HD 2013/15017E., 2015/2703K.; 2016/8967E.,2016/7348 K.;2014/988 E., 2016/8870 K. )

Somut olayda, trafik kazasına sebebiyet vermiş olan 38 KF 781 plaka sayılı otomobilin trafik kazasının meydana geldiği 06/04/2019 tarihi itibariyle ZMMS poliçesi olmadığından ... Hesabı Yönetmeliğinin 9/b. maddesi gereğince trafik kazası neticesinde zarara uğrayan davacının zararının tazminini ... Hesabından talep edebilecektir.6098 sayılı TBK’nın 52/1. maddesi, “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. “ Aynı Kanunun 54. maddesi, “Bedensel zararlar özellikle şunlardır:

1.Tedavi giderleri.

2.Kazanç kaybı.

3.Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.

4.Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” şeklindedir. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115. maddesi “(1) Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. (2) Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder. (3) Dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.” düzenlemesini içermektedir. 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun ‘Doğrudan Doğruya Talep ve Dava Hakkı’ başlıklı 97. maddesinde (Değişik: 14/4/2016-6704/5 md.) “Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.Somut olayda kaza tarihi 06/04/2019 tarihi olup dava 26/12/2019 tarihinde açılmıştır. Trafik kazası 6704 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 26.04.2016 tarihinden sonra meydana gelmiş olup, davacı tarafça davalı ... Hesabı'na dava açılmadan önce, tazminatın ödenmesi için 25/11/2019 tarihinde başvuruda bulunulmuş olduğu, ... Hesabı tarafından 03/12/2019 tarihinde verilen cevapta davacının maluliyetine ilişkin sağlık kurulu raporunun temin edilerek kendilerine sunulmasını talep ettiği, davacı tarafından Kayseri Şehir Hastanesine ilişkin 12/11/2019 tarihli sağlık kurul raporunun sunulmasını müteakip davalı ... Hesabı tarafından 10/12/2019 tarafından davacı tarafa yazılan yazıda davacının trafik kazası ile illiyet bağlarının belirtildiği ve rahatsızlıkların kesin ve sürekli olduğunu belirten yeni bir sağlık kurulu raporunun istendiği ve ... Hesabı'nca davacıya herhangi bir ödemede bulunulmadığı, bunun üzerine davacı tarafça 11/12/2019 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğu ve tarafların anlaşamaması üzerine 19/12/2019 tarihinde arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği ve davacı tarafça 26/12/2019 tarihinde eldeki davanın açılmış olduğu anlaşılmış olup, davacının ... Hesabı'na başvurmamış olmasından kaynaklı dava şartı yokluğu söz konusu olmayıp, başvuru yapılmadığına ilişkin davalı vekilinin istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.Trafik kazası ile ilgili olarak, ceza dosyasında alınan kusur bilirkişisi raporu, eldeki davada alınan kusur bilirkişisi raporu ile aynı trafik kazasına bağlı olarak açılmış olan diğer tazminat davalarında alınmış olan kusur bilirkişisi raporlarının tutarlı olup, birbiriyle çelişkili olmaması gerekir. Raporlar arasında çelişki olduğu takdirde çelişkinin mahkemece Karayolları Genel Müdürlüğü Trafik kürsüsünden seçilecek heyetten ya da İTÜ trafik kürsüsünden seçilecek heyetten rapor aldırılmak suretiyle çelişkinin giderilmesi gerekir.6098 sayılı Borçlar Yasasının, "Tazminatın belirlenmesi" üst başlıklı 51/1 maddesi ile (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 43. maddesi); Hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.Tazminattan indirim sebeplerini düzenleyen, Türk Borçlar Yasasının 52. maddesinde (Borçlar Kanunu 44. madde) öngörülen sebepler, daha çok zarar görenle ilgilidir. "Hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı" yönündeki genel hukuk ilkesinin etkisiyle, maddede sayılan belirli hal ve durumlarda tazminattan indirim yapılması mümkün bulunmaktadır.Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md.

52.md.) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.Somut olayda, ... plaka sayılı araç sürücü aleyhinde Kayseri 16. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2020/142 Esas 2020/1035 Karar sayılı dosyasında hazırlık aşamasında trafik kusur bilirkişisi ... dan alınmış olan 10/02/2020 tarihli kusur raporunda, trafik kazasının meydana gelmesinde ... plaka sayılı dava dışı sürücünün asli ve tam kusurlu olduğu, davacı yayanın herhangi bir kusurunun olmadığı; eldeki davada kusur bilirkişisi ... 'dan alınmış olan 01/06/2022 tarihli raporda trafik kazasının meydana gelmesinde davacının herhangi bir kural hatasının olmadığı, ... plaka sayılı araç sürücüsünün asli kural ihlalinin olduğunun rapor edilmiş olduğu; kusur raporları arasında herhangi bir çelişkinin olmadığı, kusur raporlarının birbirini doğruladığı, hükme esas alınan trafik kusur raporunun denetime elverişli ve hüküm vermeye yeterli olduğu, dosya içerisinde davacının müterafik kusurunun olduğu hususunda da herhangi bir bulguya rastlanılmadığı anlaşılmakla; davacının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52. maddesi uyarınca zararın artmasına sebebiyet verecek davranışı tespit edilemediğinden, davalı vekilinin trafik kusur raporuna ilişkin istinafının ve müterafik kusur indirimi uygulanması gerektiği yönündeki istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.Yargıtay uygulamalarına göre, maluliyet raporu adli tıp uzmanları tarafından düzenlenmeli ve maluliyet oranı kaza tarihindeki mevzuata uygun olarak belirlenmelidir.“Cismani Zarar Halinde Lazım Gelen Zarar ve Ziyan” başlığı altında düzenlenen TBK'nın 54. maddesinde, bedensel zarara uğranılması nedeni ile talep edilebilecek zarar türleri belirtilmekte olup çalışma gücü kaybı da bu zarar türleri arasında yer almaktadır. Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebinin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.Maluliyete ilişkin alınacak raporların, haksız fiil; 11/10/2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11/10/2008 ila 01/09/2013 tarihleri arasında ise Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne, 01/09/2013 tarihinden itibaren Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'ne, 01/06/2015 tarihinden sonra ise Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20/02/2019 tarihinden sonra Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri, yaralananın çocuk olması halinde ise 20/02/2019 tarihinde yürürlüğe giren Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirilmesi Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre maluliyetin tespiti gerekmektedir.Somut olayda, ilk derece mahkemesince, usulüne uygun teşekkül ettirilmiş olan Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 03/02/2021 tarihli raporda davacının meslekte kazanma gücü kayıp oranının %3 oranında, trafik kazası nedeniyle davacının mutat iş ve gücünden kaldığı sürenin 2 ay olduğunun rapor edilmiş olduğu, Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'nın 03/02/2021 tarihli raporun kaza tarihinde yürürlükte bulunan "Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik"in uygulanmak suretiyle tesis edilmiş olduğu, daha önce eldeki dosya için Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan alınmış olan 17/09/2020 tarihli raporun kaza tarihinde yürürlükte olmayan "Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik," hükümleri uygulanmak suretiyle, 05/11/2021 tarihli raporun kaza tarihinde yürürlükte olmayan "Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği" hükümleri uygulanmak suretiyle düzenlenmiş olduğu, raporlar arasında çelişkinin olmadığı, maluliyet hususunda farklı oranların çıkmış olmasının farklı yönetmeliklerin uygulanmasından kaynaklandığı, hükme esas alınan maluliyet raporunun kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik esas alınarak düzenlenmiş olduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin maluliyet raporuna ilişkin istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.01/06/2015 tarihinden önce meydana gelmiş olan trafik kazalarında cismani zarar ve destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasında Yargıtayca PMF - 1931 yaşam tablosu esas alınıyor ve %10 artırım %10 iskonto yöntemiyle zarar görenlerin tazminat alacağı hesaplanıyordu. 01/06/2015 tarihinde yeni Genel Şartların yürürlüğe girmesiyle birlikte, 01/06/2015 tarihinden sonra meydana gelen ve 01/06/2015 tarihinden sonra düzenlenmiş olan poliçelerde PMF 1931 yaşam tablosu ve %10 artırım %10 iskonto yönteminden vazgeçilerek poliçelerin eki niteliğindeki genel şartlar gereğince tazminat hesabında TRH - 2010 yaşam tablosu ve 1,8 Teknik Faiz yöntemi kullanılmaya başlanıldı. Anayasa Mahkemesi’nin 17/07/2020 tarih 2019/40 Esas 2020/40 Karar sayılı kararıyla 2918 sayılı KTK’nın 90. ve 92. maddelerinde “genel şartlara” atıf yapan cümlelerin iptaline karar verilmiş ve bu karar 09/10/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olmasıyla birlikte, Yargıtay 17. Hukuk Dairesince zarar görenlerin cismani zarar ve destekten yoksun kalma tazminatı alacağının hesaplanmasında TRH 2010 ve %10 artırım %10 iskonto yöntemi benimsenmiş olup TRH 2010 yaşam tablosunun uygulamasından vazgeçilmemiştir. (Yargıtay 17.HD.’nin 2019/5206 E. 2020/8874 K. 22/12/2020 tarihli ilamı)Somut olayda, trafik kazası 06/04/2019 tarihinde gerçekleşmiş olup, davacının sürekli işgöremezlik tazminatının aktüerya bilirkişisi tarafından muhtemel bakiye ömrün TRH 2010 yaşam tablosuna göre belirlenip, davacının bilinen son gelirinin her yıl için %10 artırım %10 iskonto edilmesi yöntemi esas alınmak suretiyle hesaplanmış olması ve ilk derece mahkemesince bu bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle karar verilmiş olması isabetli olmuş olup, davalı ... Hesabı vekilinin TRH 2010 yaşam tablosu ve 1,8 teknik faiz uygulanmak suretiyle sürekli iş göremezlik tazminatının hesaplanması gerektiği yönündeki istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.6098 Sayılı TBK'nın 54. maddesinde çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden doğan kayıplar ile kazanç kaybı, bedensel zararlar kapsamında sayılmış olup, geçici iş görmezlik zararlarının da bu kapsamda olmasına, sürücü ve işletenin, zarar görenin geçici iş görmezlik zararlarından sorumlu olması nedeniyle, aracın sigortalı olması halinde 2918 Sayılı Yasanın 90. maddesi gereğince, sigortanın sorumluluğu da TBK hükümlerine göre belirleneceğinden ve geçici iş göremezlik zararları da 2918 Sayılı Kanunun 92. maddesinde sigorta teminatı dışında tutulmadığından, davacının geçici iş göremezlik tazminatını, davalı ... Hesabından talep edebilmesine, her ne kadar davalı tarafından ZMSS yeni genel şartları ve 6111 Sayılı Yasa ile değişiklik yapılan 2918 Sayılı Yasanın 98. maddesi gereğince geçici iş görmezlik zararlarının tedavi giderleri kapsamında olduğundan bahisle, SGK'nın sorumluluğunda olduğu iddia edilmiş ise de, genel şartlara atıf yapan kanuni düzenleme Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği gibi, geçici iş göremezlik zararı tedavi gideri olmayıp, 2918 Sayılı Yasanın 98. maddesinde geçici iş göremezlik zararlarının SGK'nın sorumluluğunda olduğuna ilişkin düzenlemenin de yer almamasına göre mahkeme kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu anlaşılmış olup, davalı ... Hesabı vekilinin bu yöndeki istinafının yerinde olmadığı tespit edilmiş olmakla birlikte, SGK tarafından trafik kazasına ilişkin olarak ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin davacının aktüerya bilirkişisi tarafından hesaplanan geçici iş göremezlik tazminatından mahsup edilmesi gerekir. Somut olayda, mahkemece davacıya 06/04/2019 tarihinde meydana gelmiş olan trafik kazası nedeniyle herhangi bir ödeme yapılmış olup olmadığı hususunda SGK.'ya yazılmış, gelen yazı cevabında davacıya 4.365,17 TL geçici işgöremezlik ödeneği ödendiğinin belirtildiği, aktüerya bilirkişisi tarafından SGK tarafından ödenmiş olan geçici işgöremezlik ödeneğinin hesaplanan geçici işgöremezlik tazminatından mahsup edildiği anlaşılmakla, davalı ... Hesabı vekilinin geçici işgöremezlik tazminatından sorumlu olmadığı yönündeki istinafının yerinde olmadığı görülmüştür.2918 sayılı KTK'nın 99. maddesine göre hak sahibince usulüne uygun olarak temin edilmiş belgelerin sigortaya iletildiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemeyen sigorta temerrüte uğramış sayılır ve temerrüte uğramış olduğu tarihten itibaren hak sahibine faiz ödemelidir.Somut olayda, davacı vekili tarafından dava açılmadan önce 2918 sayılı KTK'nun 97. maddesi uyarınca tazminat ödenmesi hususunda davacı tarafça temin edilebilen (maluliyete ilişkin kesin rapor haricinde) belgelerin 25/11/2019 tarihinde yazılı beyanla davalı sigortaya gönderildiği, davalı sigortaya bu belgelerin ve yazılı beyanın 25/11/2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davalı sigortaca davacıya herhangi bir ödemede bulunulmadığı, bunun üzerine davacı tarafça arabuluculuğa başvurulduğu ve tarafların anlaşamaması üzerine 19/12/2019 tarihinde arabuluculuk son tutanağının düzenlendiği anlaşılmakla; Yargıtay yerleşik uygulamalarına göre, her ne kadar davacıya ait kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmeliğe göre uygun kurumdan alınacak olan maluliyet raporunun temin edilememesi dava öncesinde davacıdan kaynaklı bir eksiklik olmasa da sigorta genel şartlarında davalı sigortanın ödemede temerrüte düşürülmesi için maluliyet raporunun davalı sigortaya sunulmasının şart olduğu sunulmadığı takdirde, davalı sigortanın başvuru neticesinde temerrüte uğramayacağı, ancak dava öncesinde arabulucuya başvurulduğu takdirde, tarafların anlaşamaması halinde, arabulucuya başvurulması ile davalı ... Hesabının davaya konu edilen geçici ve sürekli işgöremezlik tazminatından, arabulucuya başvuru tarihi itibariyle temerrüte düştüğünün kabulü gerektiğinden, davalı ... Hesabının temerrüt tarihinin 11/12/2019 tarihi olarak düzeltilmesi gerektiği, davalı ... Hesabı vekilinin bu yöndeki istinafının kısmen yerinde olduğu görülmüştür.

Yukarıda izah edilen sebeplerle, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 353/1-b/2 uyarınca yargılamada bir eksiklik bulunmamakla birlikte kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı veya yargılamada bulunan eksikler duruşma yapılmadan tamamlanacak nitelikte ise Bölge Adliye Mahkemesince düzelterek yeniden esas hakkında karar verilmesi mümkün olduğundan, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararındaki yukarıda belirtilen eksiklik ve hatalar bakımından 6100 sayılı HMK 353/1-b/2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak dairemizce duruşma yapılmaksızın yeniden esas hakkında karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : (Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere) ; A-) Davalının istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ İLE, B-) Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/909 Esas 2022/812 Karar sayılı kararının yeniden hüküm kurulmak üzere KALDIRILMASINA, hükmün HMK'nın 353/1-b/2 maddesi gereğince YENİDEN TESİSİNE,

1.) Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ ile, 87,86-TL geçici iş göremezlik tazminatı ile 67.580,48-TL kalıcı iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 67.668,34‬-TL maddi tazminatın temerrüt tarihi olan 11/12/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2.)Alınması gereken 4.622,42-TL karar ve ilam harcından, davacı tarafından yatırılan 44,40-TL peşin harç ve 224,00-TL ıslah harcının mahsubu ile eksik kalan bakiye 4.354,02‬-TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3.) Davacı tarafından yatırılan 44,40-TL başvuru harcı, 44,40-TL peşin harç ile 224,00-TL ıslah harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davacı tarafından yargılama boyunca yapılan; 566,60-TL posta müzekkere ve tebligat gideri, 1.150,00-TL bilirkişi ücreti ve 350,00-TL ERÜ ATK gideri olmak üzere toplam 2.066,60-TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre belirlenen 2.009,81-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin üzerinde bırakılmasına,

5.)Davalı tarafından yargılama boyunca yapılan 50,00-TL yargılama giderinin davanın red oranına göre belirlenen 1,37-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin üzerinde bırakılmasına,

6.)Davacı taraf kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. 13/1 maddesi uyarınca belirlenen 10.826,93-TL vekalet ücreti takdirine, takdir edilen vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.)Reddine karar verilen davacının geçici iş göremezlik talebi yönünden, davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. 13/2 maddesi uyarınca belirlenen 1.912,14-TL nispi vekalet ücreti takdirine, takdir edilen vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8.)6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin (yargılama gideri) davanın kabul-red oranına göre belirlenen 1.283,73-TL'sinin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

9.)6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu 18/A-11-13. maddesi uyarınca ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenecek olan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin (yargılama gideri) davanın kabul-red oranına göre belirlenen 36,37-TL'sinin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

10.)Tarafların yatırmış olduğu gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde avansı yatıran ilgili tarafa iadesine, C-) Davalının istinaf başvurusu kabul edilmiş olmakla;

1.) İstinaf karar harcının talep halinde davalıya iadesine,

2.) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

3.) Davalı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 156,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 376,70 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, D-) 1-) İstinaf yargılaması bakımından istinaf kanun yoluna başvuran tarafından yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının HMK'nun 333. maddesi, Yönetmeliğin 207/1. maddesi ve HMK Gider Avansı Tarifesi'nin 5. maddesi hükümleri uyarınca yatırana iadesine,

2.) Kararın kesin olması nedeniyle taraflara tebliği, harç ve avans iadesi işlemlerinin HMK'nın md. 302/5 ve 359/3 uyarınca ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine, Dair; tarafların yokluğunda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 353/1-b/2. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1 - a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 14/12/2023