16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

BİRLEŞEN DAVA BİLGİLERİ... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ... ESAS ... KARAR SAYILI DOSYASI

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin ... Sk. No: 26 ... .../İstanbul adresinde kain taşınmazın, "otel” olarak kullanılmasını sağlayacak imalat işleri için birçok firma ile görüşerek teklifler aldığını, Davalı şirket de 23.01.2018 tarihli ve imal edilecek ürünlerin tüm nitelik ve niceliklerini belirtir “Müşteri Teklif Formu” müvekkiline gönderdiğini, Müvekkili şirketin , işbu ürünlerin imalatı için kendisine verilen 850.000-TL + KDV'lik teklifi kabul ederek Oda - Hol ve Lobby İmalat Sözleşmesi düzenleyip davalı yana ilettiğini, davalı yanın harici olarak şartların kabul edildiğini ve sözleşmenin daha sonra bir araya gelindiğinde imza edilebileceğini beyan ederek imalat işlemlerine başladığını, Davalı yanın zımnen kabul ettiği sözleşme gereği imalatlara başlaması ile müvekkili şirket tarafından, nitelikleri ve nicelikleri “Müşteri Teklif Formunda” detaylı olarak belirtilmiş ürünlerin imal edilip teslim edilmesini müteakip birçok üründe gizli ve açık ayıpların mevcut olduğunu, bir kısım ürünlerin ise hiç imal edilmediğinin görüldüğünü, İşbu ürünlerdeki ayıpların halen mevcut olduğunu, yerinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi İle bu durumun açıkça ortaya çıkacağını, Davalı yanın imal ettiği bu ürünlerde mevcut olan ayıpların müvekkili şirketin müşteri portföyünün otelden beklentisinin çok aşağısında kalmasına sebep olduğunu ve müvekkili nezdinde prestij ve müşteri kaybı olarak bir çok zarara sebebiyet verdiğini, davalı yanın ayıplı ve eksik ifaları nedeniyle uğranılan zararların yanında işin Oda - Hol ve Lobby İmalat Sözleşmesi'nde belirtilen anahtar teslim tarihinde tesliminin sağlanamamasından kaynaklı olarak da müvekkili nezdinde zararlar meydana geldiğini, Sözleşmenin “Genel Esaslar” başlıklı 3.1. maddesinde; “Yüklenici, işbu sözleşmeye ekli teklif listesinde belirtilen nitelik ve biçimde imalatları tam ve kullanılabilir vaziyette (montaj dahil) anahtar teslim şeklinde tamamlayıp teslim etmeyi taahhüt eder.” denildiğini, Sözleşmenin “İşin Süresi” başlıklı 4.1. maddesinde de; “Sözleşme konusu iş, yüklenici tarafından en geç 31.03.2018 tarihinde teslim edilecektir... ” denilmek sureti ile Müşteri Teklif Formu'nda belirtilen tüm edimlerin en geç 31.03.2018 tarihinde ifa edileceği taahhüt edildiğini, Ancak davalı yanın 31.03.2018 tarihinden 45 gün sonra ve ayıplı olarak teslimi gerçekleştirdiğini, sözleşmenin 4.2. maddesinde geç teslim halinde uygulanacak cezai şart belirtildiğini ilgili maddede; “İşin süresi içerisinde bitirimemesi halinde YÜKLENİCİ, geciken her gün için ayrıca zarar oluşup oluşmadığına bakılmaksızın 1.000,00 TL (Bintürklirası) cezai şart ödeyecektir” hükmü gereği müvekkilin uğradığı zararlar dışında müvekkilin geç teslimden kaynaklı olarak uğradığı zararların tespiti ve davalı yandan tazmininin yanında günlük 1.000,00 TL'lik cezai şartın da tazminini talep ettiklerini, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında yapılan harici görüşmelerde, davalının teklif formunda bir kısım ölçüm ve hesaplama hatalarının yapıldığı ve esasında hesaplanan alan ile gerçekte olan alan arasında metrekare farkı olduğu ve bu metrekare farkından dolayı ek işlerin yapıldığı ve gecikmenin bundan kaynakladığı belirtildiği ve bu ek işler için tarafların anlaştığı bedel olan ve davalının teklif formunda belirttiği 850.000 TL + KDV yerine 1.116.049,09 TL + KDV olmak üzere toplamda 1.375.937,84 TL talep edildiğini, davalının, Müşteri Teklif Formu'nda hesaplama hataları ile düşük bedelle müşterilere teklif vererek ve bu sayede müşterinin mevcut iş için kendilerini seçmesini sağladıktan sonra hesaplama hataları yapıldığı iddiası ile ek ücretler talep etme amacı ile yapıldığını, Bu durumun davalının kötü niyetli hareket ederek haksız kazanç elde etme amacında olduğunu açıkça gösterdiğini, Davalının basiretli bir tacir gibi hareket etme yükümlülüğü bulunduğunu fakat davalının buna uymadığını, beyan ederek Davalının eksik, ayıplı ve geç teslimden dolayı müvekkilinin uğradığı zararın tazminini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA;

Birleşen davada ; davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkil şirketle arasında, davalıya ait İstanbul ... ilçesi 94 ada 141 parsel sayıda kayıtlı ... mahallesi ... sok.No:26 ... adresindeki otelin iç yapı ahşap dekorasyon işlerinin yapımı konusunda anlaşmaya varıldığını, görüşmeler neticesinde yapılacak işlerin neler olduğu konusunda taraflar arasında mutabakata varıldığını, ancak davalı yanca müvekkil şirkete mail yoluyla gönderilmiş olan 16 (onaltı) maddelik bir yazılı sözleşmedeki bazı maddeler ön görüşmelerde yapılan mutabakata uygun olmadığı için bir başka deyişle sözleşmenin bazı şartları müvekkil açısından ağır olduğu için yazılı bir sözleşme imza edilmediğini, davaya konu işin bedeli başlangıçta 850.000.00.TL artı KDV olarak tahmin edilmek suretiyle kararlaştırılmış ise de davalı yanca sipariş edilen ek işlerle ve tadilat suretiyle değişikliğe gittiği imalatlarla birlikte (KDV hariç) 1.221.687,14.TL’na (KDV dahil edildiğinde ise 1.441.590,83.TL’na) yükseltildiğini, işin tamamı davalı adına hareket eden yetkili mimarın denetim ve gözetimi ve oluruyla, tam olarak sonuçlanmasına rağmen, davalı yan kendince bir takım anlamsız gerekçeler ileri sürülmek suretiyle ek işler için ödeme yapmaya yanaşmadığı gibi ek işler olmadan mutabakata varılan 850.000.00.TL’nında 120.000.00.TL ödenmediğini, bugüne kadar bu iş nedeniyle müvekkile 250.000.00.TL peşin 480.000.00.TL (4 adet 120.000.00.TL bedelli) çek ile olmak üzere toplamda 730.000.00.TL ödeyen davalının .... Noterliğinden keşide edilen 11.06.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnameye rağmen ödeme yapmadığı gibi, .... Asliye Hukuk Mahkemesince 2018/32 D.iş sayılı dosya üzerinden mahallinde yapılan keşif suretiyle hazırlanan bilirkişi tespit raporuna rağmen de bakiye borcunu ödemeye yanaşmadığını, yapılan takibe ise itiraz edilmediğini, davalının haksız ve kötüniyetli itirazının iptali ile takibin 711.590,83.TL asıl alacak ve 40.297,49 işlemiş faiz alacağı yönünden devamını, davalı yanın haksız ve kötüniyetli itirazı nedeniyle asıl alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı dava dilekçesinde; eksik ve ayıplı ifa sebebi ile şimdilik 1.000,00 TL . 45 günlük gecikme olduğundan bahisle şimdilik 45.000,00 TL ve teslim tarihinin ramazan aya gelmesinden dolayı oluşan zararlar için şimdilik 1.000,00 TL tutarında kısmi dava ikame ettiğini,

HMK 109/2'ye göre; talep konusu miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz hükmü karşısında davacı yanın 45 günlük gecikmeden kaynaklı olduğunu iddia etmek suretiyle günlük gecikme bedelinin 1.000,00 TL olduğu dikkate alındığında yasanın ilgili maddesi gereğince kısmi dava açılmasının mümkün olmadığını, davacının hem cezai şart hem gecikmeden dolayı ramazan ayına gelmesi nedeniyle talepte bulunmasının hukuka aykırı olduğunu, aynı zarar için iki farklı talepte bulunulamayacağını, davacı yanın dava dilekçesinin 6. maddesinde yer alan açıklamasında da davalı yanca sunulan proje üzerinden yapılan ölçümleme ile de İmalat esnasında sarf edilen malzemelerin ve ölçümlerin sözleşmenin başında kararlaştırılandan fazla çıktığı açıkça ortada olduğundan bu durum karşısında proje değişikliği ve ek imalatlar nedeniyle işin teslim süresinde gecikme olmasının olağan olup bu da davacının davasında haksız olduğunu gösterdiğini, müvekkili firma işi yürütürken davacı adına işleri kontrol eden yetkili mimarın ilk teklifteki malzeme alınımdan farklı malzeme kullanımına gitmesi, ilk teklifte öngörmedikleri ve müvekkilden yapımı korusunda başlangıçta talep etmedikleri yeni imalatlar talep etmesi nedeniyle bir gecikmenin doğal olarak kaçınılmaz olduğunu, Tüm bu gecikmenin esas kaynağının davacı yanın imalat sırasında malzeme kalitesi ile evsafında değişiklik isteminden kaynaklanmış olup bu nedenle meydan gelen gecikmeden dolayı müvekkiline herhangi bir kusur atfedilemeyeceğini, Yapılan bu değişiklikler sonucunda müvekkili defalarca detay değişikliğine gittiğini, ve eski yaptıklarını sökerek yenilerini yapmak suretiyle yükümlendiği işi tamamladığını, Bu nedenle de müvekkilinden kaynaklanmayan bir kusur nedeniyle talepte bulunmanın hukuk kuralları ile bağdaşmadığını, taraflar arasında yazılı bir sözleşme karşılıklı olarak imzalanmadığından, davacı yanın sözleşemeye konu ettiği gecikmeden kaynaklı günlük 1.000.- TL'lık cezai şart koşulunun bağlayıcı olmadığını, işin ilerleeyen aşamalarında davacı yanın sürekli olarak proje tadilatına gitmesi ve yapılan imalatları değiştirerek farklı imalat istemi nedeniyle gecikme olacağını öngören müvekkilinin bu durumu açıklayan ihtarnamenin ....Noterliğinden keşide edilerek tebliğ olunduğunu, Davacının sürekli olarak projede değişiklik talebinde bulunmasının müvekkilini maddi olarak da zarar uğrattığını, Bu konu ile ilgili davacı tarafa .... Noterliği 11 Haziran 2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname keşide edildiğini, Ayrıca yapılan işler ile bu işlerin tespiti İstemi ile .... Asliye Hukuk Mahkemesinde tespit davası açıldığını, davacının iş bu davasını müvekkilinin yaptırmış olduğu bu tespit işleminden sonra ortaya çıkarmasının da taleplerinin gerçeği yansıtmadığını, işi teslim alırken ayıp ve/veya eksik teslimden bahsedilmediği gibi bu konuda her hangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmediği de dikkate alındığında, müvekkilinin haklı ve yerinde olan taleplerinden geri adım attırmaya çalışmak amacıyla yapılmış bir manevra olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı yanın beyanlarının gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin anlaşmalı olduğu ve konu projeyi hazırlıyan mimar olan ...’e ait ...@... adresinden kendilerine ait olan kurumsal e-mail adresine projenin bir örneğini talep ettiğini ve aldığını, konu yeri defalarca kez fiilen görme olanağına kavuştuğunu, detaylı ölçümlemeler yapma imkanı edindiğini, fiyat teklifi veren şirketlerin tamamı gibi defalarca konu yere keşfen gelerek incelemelerde bulunulduğunu ve metraj ölçümleri yaptığını, sonrasında piyasa araştırması yapacağını söyleyerek nihai teklif için süre istediğini ve sonuç olarak 23.01.2018 tarihinde hazırlamış olduğu nihai mahiyetteki Teklif Formunu yine ...@... adresinden müvekkillerle, ...@..., .....@gmail.com ve ...@... mail adresleri üzerinden, ilgili her türlü detayı gösteren fotoğraflar ve dokümanlar eklemek suretiyle de paylaştığını, müvekkili firmanın, kendisine ulaştırılan teklif formlarını incelediğini ve karşılaştırma yoluna giderek, bunlar arasından “en makulü” olduğunu sandığı davacı yan Teklif Formunu kabul ettiğini, bu şekilde tarafların, davalı yanın mimari ekibinin, ...'in dekore ve tefrişine ilişkin tüm işleri eksiksiz ve Teknik Şartnameye uygun olarak imal etmesi konusunda anlaştıklarını, davacı yan işe başladığında, imalatta kullanılacak tüm sarf kalemlerini bilmekte ve mimari konsept projesine ve teknik şartnameye uygun olacağını, hatta bu malzeme ve eşyaların fiyatlarının benzerlerinden oldukça yüksek olabileceğini, bu nedenle bu durumu gerekçe göstererek ek bir ödeme talebinde bulunmayacağını peşinen bilerek, imalat sürecine başladığını, çünkü esasen işin zamanında yapılmasını temin edecek çizim ve malzeme seçimleri taraflar arasında somutlaştırıldığını ve kesinleştirildiğini, davacı yan Proje ve Teklif Formu'nda belirtilen her nevi malzeme ve uygulamayı, iş programına uygun şekilde yapmakla ve iş programına uygun her türlü çizim ve malzeme seçiminin (hareketli mobilya ve operasyonel malzeme dahil olmak üzere) marka değeri olacak bir turistik tesise yakışır, otel işletmecisinin projesi ve markasının konsepti doğrultusunda bir imalat sürecine başlamak ve "şartsız, amasız, ek talepsiz ve eksiksiz" şekilde tamamlamakla ödevli hale geldiğini, davacı yanın her ne kadar, müvekkilinin kendilerine ilettiği sözleşmeyi kabul etmediğini beyan ve iddia etmiş ise de, dava dilekçesinde ve yine bizzat davacı yanca keşide edilmiş .... Noterliği’nin 11.06.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinde; “Yüz yüze yapılan görüşmeler neticesinde yapılacak işlerin neler olduğu konusunda taraflar arasında mutabakata varılmasına rağmen, tarafınızdan mail yoluyla 16 maddelik bir yazılı sözleşme gönderilmiş ise de müvekkil tarafından sözleşmenin bazı şartları ağır olduğu için imza edilmemiş, ancak tarafınızdan “işe başlayın bilahare revizyon yapılır” denmesi üzerine de MÜVEKKİL ANLAŞMA GEREĞİNCE YÜKLENDİĞİ İŞİ YAPMAYA KOYULMUŞTUR.” demek sureti ile sözleşmenin varlığını, geçerliliğini ve yürürlüğünü açıkça İKRAR ettiğini, öte taraftan müvekkili şirket tarafından kendilerine hiçbir aşamada iddia ettikleri gibi “işe başlayın, revizyon bilahare yapılır” türünden bir beyan yöneltilmediğini, bu tip bir taahhüt de verilmediğini, davacının Sözleşmeyi imzalamamasına rağmen zımnen kabul ettiği ve bu manada sözleşmede belirtilen teslim tarihi dahil tüm şartları kabul ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğunu, bazı odaların kapılarındaki çatlaklar, yatak başlarındaki pirinç kaplamalarda meydana gelen soyulmalar, dolap kulplarında iç bükey kısmın kesitinin direkt mdf olarak gözlemlenmesi, bazı odaların banyo kapılarının açılıp kapanması esnasında yaşanan zorluklar ve kanatların dışardan düzgün gözlenememesi, kimi sabit mobilyaların görünür yüzeylerinde oluşan çatlaklar ve buna karşı uygulanan yamalar, nakliye ve montaj aşamalarında bazı mobilyalarının getirilirken dışarıdan darbe almış olması neticesinde deforma olması ve zarar görmesi vb. bir çok ayıp mevcut olduğunu, davacı yanın, şayet eksik/hatalı ölçüm ve/veya ek imalat var ise bile, bunu bilerek müvekkili şirketten “salt ihaleyi alma/işi üstlenme saikiyle” gizlediğini, vermiş olduğu kendince cazip fiyat teklifiyle müvekkilinin iradesini sakatladığı ve işi aldığı anlaşılmakta olup, daha fazla kar etme, daha büyük paralar kazanma adına o güne değin gizlediği gerçek niyetini ise kendisinin Teklif Formu’nun kabul edilmesinden ve işin bitiminden sonrasına ertelediği anlaşıldığını, bu nedenle ticari basiretsizlikle açıklanması mümkün olmayan, açık bir kötüniyet göstergesi olan işbu şekildeki bir tutumun hukuken himaye göremeyeceği de izahtan yoksun olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkememiz tarafından deliller toplanılmış, ilgili belgeler celp edilerek dosya içerisine alınmıştır.

Mahkememizde açılan işbu asıl davada, davacı şirketin ... ... İstanbul adresinde bulanan taşınmazın otel olarak kullanılması için , 23/01/2018 tarihli müşteri teklif formu davalı şirket tarafından davacıya gönderildiği ve davacı şirketin 850.000 TL + KDV teklifi kabul ederek Oda-Hol ve Lobby imalat sözleşmesinin anahtar teslimi imzalandığı , sözleşmede işin süresinin 4.1 maddesinde en geç 31/03/2018 olarak belirlendiği , davalının işbu sürede 45 gün sonra ve ayıplı olarak işi teslim ettiğini belirterek geç teslim nedeniyle sözleşmenin 4.2 maddesi gereğince , " geciken her gün için zarar doğup doğmadığına bakılmaksızın 1.000 TL cezai şart ödeneceği düzenlemesine yer verildiği , bu nedenle cezai şartın yanında geç teslimden kaynaklanan davacının zararlarının bulunduğu, davalının teklif formunda bir kısım ölçüm ve hesaplama hatalarının yapıldığını ve esasında hesaplanan alan ile gerçekte olan alan arasında metre kare farkı bulunduğunun , bu metre kare farkından dolayı ek işlerin yapıldığının ve gecikmenin bundan kaynaklandığını belirterek, bu ek işler için tarafların anlaştıkları bedel olan teklif formunda belirtilen 850.000 TL + KDV yerine , 1.116.049,09 TL + KDV olmak üzere toplamda 1.375.937,84 TL talep edildiğinin bunun kötü niyetli davranış olduğunu belirterek davacı işveren davalı taşerondan işin eksik ve ayıplı ve geç tesliminden kaynaklanan şimdi 47.000 TL tazminatın eksik ve ayıplı ifa nedeniyle 1.000 TL ve cezai şart nedeniyle 45 gün x 1000 TL sözleşmenin 4.2 mad gereğince cezai şart tazminatı talebine ilişkindir.

Mahkememizin işbu dosyası ile birleşen davacısı ... ... Mobilya ... Ltd. Şti. Davalısı ... ve İnş. ... AŞ olan davacı şirketin davalı şirketle İstanbul ... 94 Ada 141 Parsel üzerinde bulunan Kemalkaş Mahallesi ... ... adresindeki otelin iç yapı ahşap ve dekorasyon işlerinin yapılması konusunda 16 maddelik ve başlangıçta işin bedeli 850.000TL+KDV olarak belirlenen, davalı yanca sipariş edilen ek işler ve tadilat değişiklikleriyle 1.221.687,14 TL + KDV olmak üzere toplam 1.441.590,83 TL lik imalat yapıldığını , davalının mutabakata varılan 850.000 TL nin yanında 120.000 TL ek işler için ödeme yapıldığının davalıya .... Noterliğinin 11/06/2018 tarihli ve 6983 yevmiyeli ihtarına rağmen ... AHM nin 2018/32 D.iş sayılı dosyasında tespit raporu ile belirlenen bakiye borcun davalı tarafından ödenmediği belirtilerek davacının imal ettiği işin toplam bedeli 1.411.590,83 TL olduğu iddia edilerek işbu miktardan 730.000 TL lik ödeme mahsup edildiğinde kalan 711.590,83 TL üzerinden, temerrüt tarihinden takibe kadar işleyen 40.297,49 TL faiz olmak üzere, ... İcra Müd 2018/...

E. Sayılı dosyasında toplam 751.888,32 YTL üzerinden icra takibine geçildiği , borca ve ferilerine süresinde itiraz edilerek takibin durduğu, davacının işbu eser söz. Den kaynaklanan alacak ve ek işler bedelinin tahsili için itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce deliller toplandıktan sonra dosya kendilerine tevdi edilen bilirkişiler tarafından tanzim edilen raporlarda; a-Dosya kapsamına alınan 23.12.2019 tarihli raporda özetle; "A- Davalı ... .... Mut. Şist. İnş. Tur. Rek. Tic.ve San. LtdŞti.'nin davaya konu taşınmaz üzerinde sözleşme harici yaptığı ek işlerin tutarının 229.927,83 TL olduğu, davalının yapmış olduğu ayıplı imalatlar için 4.500.- TL nefaset kesintisi yapılabileceği, B- Ek işler için taraflar arasında ek sözleşme yapılmadığı, Davacının talebiyle yapılan Ek işlerin sözleşme dışı olması, zaman gerektirmesi sebebiyle davacı tarafın gecikme cezası talep edemeyeceği kanaatinde olduğumuzu, bu konuda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, C- Sözleşmede gecikme cezası olduğundan ayrıca davacının tazminat talebinin yersiz olacağı " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür. b-Dosya kapsamına alınan 03.12.2021 tarihli raporda özetle; "1-) Otel tefrişi ile ilgili olarak İhaleye çıkan (davacı) ... nın icabına karşı, yükümlenen (davalı) ... tarafından açık ve net bir kabul beyanında bulunulmamış, yani; İcaptan sonra ve ona uygun olarak yapılan irade açıklamasında bulunulmamış olup; davalı ... Kabul beyanını öneriyi (icabı) genişleten, değiştiren veya tamamlayan nitelikte olarak değiştirmiş ve karşı tarafa iletmiş olmakla; bu durumun kabul olarak değil yeni bir icap olarak değerlendirilmesinin gerektiği,

2.) Ki; kabul beyanı ile ortaya bir sözleşme çıkacak olmakla birlikte, Sözleşme (Oda-Hol ve Lobby Sözleşmesi) ortaya çıkmamış ve imzalanmamış olup; imzalanmayan sözleşmenin cezai hükümlerinin uygulanmasının da uygun olmayacağı,

3.) Davacı ... nın (yazılı olmayan- şifahi/zımni anlaşma ile yapılan imzalanmayan sözleşmeden kaynaklanan, cezai nitelikteki, geç teslim den kaynaklanan cezai şart bedeli 45.000-TL sını, isteyemeceği,

4.) Ancak; ayıplı mal teslimleri tespit edilmiş olmakla, birlikte; (1)Ayıplı malzemelerin (tespit olunan) ayıplı hallerin tamiri mümkün olmakla, ayıplı hali ile kullanımlarının da mümkün olduğu, (2)Nefaset; hakedişlerde bir kesinti türü olup; (İmalatın teknik şart nameye uygun yapılmamış olması ve imalat yapılırken başka bir imalata zarar verilmiş olması hallerinde;) zarar bedeli Yüklenicinin hakedişine kesinti olarak yansıyacak olmakla; bu eksik ve ayıplı mal ifası nedeniyle davacının davalıdan 4.500,-TL nefaset kesintisi talebin de bulunabileceği,

5.) Eksik ve Ayıplı ifa nedeniyle bir zarar ortaya konulamamış olmakla, böyle bir zarar talebinde bulunamayacağı, ve yine,

6.) Teslimin Ramazan ayının başına gelmesi nedeniyle uğranılan zarar ortaya konulamamış olmakla; bu durumdan kaynaklı bir zararın da talep edilemeyeceği,

7.) Otelde, Lobby - Kat Holleri ve Odalarda (YAPI DENETİM GÖREVLİSİ gözetiminde) yapılan Ek İşlerin Toplam bedelinin ise KDV hariç (64.343,79 TL + 89.002,28 TL +76.581,76 TL =) 229.927,83 TL KDV dahil................................................. 271.314,83 TL Olması gerektiği, BİRLEŞEN DAVA İLE İLGİLİ OLMAK ÜZERE;

8.) Davacı ... ... Mut Sist İnş Tur Rekl Tic ve San Ltd Şti nin Takip (04.10.2018) Takip Tarihi İtibariyle davalı ... ve İnş İşletmeleri AŞ'den

409.015,50 TL Asıl Alacak

20.382,61 TL İşlemiş Faiz [%19,50 (04.07.2018-04.10.018) Toplam: 429.398,11 TL Alacaklı olduğu, Davacının takip talebindeki; Toplam ... 751.888,32 TL lık alacak talebinin tespitlerimizi aşan kısmının uygun olmadığı,

9.) Davacının 409.015,50 TL lık Asıl Alacağına, Takip tarihinden itibaren 3095 s.lı yasanın 2/2 maddesi kapsamında Avan Faiz Oranlarında (değişmesi hainde değişen nispetlerde) gecikme faizi talep edebileceği, " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür. c-Dosya kapsamına alınan 04.10.2022 tarihli raporda özetle ; " ... ilçesi, ... Mah. ... Sokak No: 26 ... adresinde yer alan ... isimli otel içerisinde dava konusu ahşap ve mobilya imalatlarının, bu imalatlarda var olan ayıpların, ana sözleşme harici yapılan ilave işlerin tespiti talebinde yerinde yapılan inceleme esnasında ara kararda belirtilen hususlar, önceki bilirkişi raporları, taraf vekillerinin beyan ve itirazları ile tüm dosya ekleri de dikkate alınarak Davalı şirket proje yetkilisi ve Davacı şirket vekili eşliğinde otelde gerçekleştirilen tespitlere göre yapılan hesaplama ve değerlendirmeler neticesinde dava takip tarihi itibarı ile;

Bilirkişi heyetimizden istenen Sayın Mahkemenin 2018/742 Esas sayılı dosyasının 02/06/2022 tarihli ara kararında belirttiği hususlarla sınırlı olarak nihai takdir Sayın Mahkemenizin olmak üzere inceleme ve değerlendirmelerimiz yapılmış olup iş bu rapor hazırlanmıştır. Hukuki alana giren hususlarda tarafımızdan inceleme ve değerlendirme yapılmamış olup bu konularda takdir Sayın Mahkemenindir.

Davalı şirket tarafından yapılan işler özel ölçü ve tasarım imalatlar olduklarından dava konusu ilave işlerin tespiti için 23/01/2018 tarihli ana sözleşmedeki (müşteri teklif formundaki) ve sonrasında yapılan ilave işlerin de eklendiği 08/06/2018 tarihli revize edilmiş tablodaki Birim Fiyatlar dikkate alınmıştır. Ana Sözleşme (Müşteri Teklif Formu) haricinde imal edilen ilave ahşap ve mobilya dekorasyon işlerinin sözleşme tarihi olan 2018 Ocak ayı itibariyle KDV hariç 362.057,61 TL. (KDV Dahil 427.227,98 TL) olacağı, Bahse konu ilave imalatların yüklenilen işin geç teslim edilmesine sebep olabileceği, İlave işler sebebiyle projede değişikliğe gidilerek Ana Sözleşmede iptal edilen ve uygulanmayan işlerin KDV hariç (-) 31.761,88 TL, (KDV Dahil (-) 37.479,02 TL) olduğu ve bu tutarın asıl alacağın kalan bakiyesinden düşülebileceği, Yapılan ahşap ve dekorasyon işlerinde var olan gı r ayıpların 2018 Ocak ayı serbest piyasa fiyatları ile malzeme, işçilik, nakliye ve KDV dâhil (-) 26.750,00 TL olarak hesaplanabileceği ve bu tutarın asıl alacağın kalan bakiyesinden düşülebileceği, Raporda ayıplı olarak tespit edilen işlerin farklı hususlar olmadığı ve Müşteri Teklif Formu'na göre 2 yıllık garanti kapsamında olabileceği, Ek işlerden dolayı hesaplanan tutardan iptal edilen işler ve ayıplı işlerin onarım bedelleri düşüldükten sonra asıl alacağın kalan bakiyesine ilave edilebilecek tutarın KDV Hariç 307.626,24 TL. (KDV Dahil 362.998,96 TL) olabileceği,

Ek işlerin ilavesi, iptal edilen işler ve ayıplı işlerin onarım bedellerinin düşülmesi sonrasında işin tamamı KDV Hariç 1.157.626,24 TL (KDV Dahil 1.365.998,96 TL) Davacının yaptığı toplam 730.000,00 TL ödeme düşüldükten sonra KDV Dahil kalan ödemenin 635.998,96 TL olabileceği, " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür. d-Dosya kapsamına alınan 11.01.2023 tarihli raporda özetle; "Davacı/Birleşen Dosyada Davalı tarafın itirazında “önceki bilirkişi raporu ile kök raporumuz arasında farklılıklar olmasına rağmen gerekçelerin somut denetime ve hüküm kurmaya elverişli yapılmadığı” iddiasının hakikatten uzak olması bir yana, bu farklılıkların arasında kendi lehine olanların da bulunmasıyla birlikte, kök raporumuzdaki tüm tespitler özgün, somut denetime ve ölçümlere ve de İlgili hesaplamalara dayanmakta olup, hüküm kurmaya elverişli yeterlilikte olup olmadığının sayın mahkemenin takdirinde olduğu,

Davacı/Birleşen Dosyada Davalı tarafın itirazında “.....dosyada inceleme, irdeleme ve değerlendirme yapılmadığı,....mimar ve mali müşavir bilirkişiler tarafından dosyada soyut bir takım beyan ve iddiaları ve buna ilişkin tespit dosyası üzerinden hareketle ve bunların etkisi altında kalınarak rapor tanzim edildiği...” iddiasının doğru olmadığı,

Davacı/Birleşen Dosyada Davalı'nın “....davalı tarafça imzalanmamış olmasına rağmen sözleşmenin Borçlar ve Sözleşmeler Hukuku anlamında taraflar arasında davacı tarafın teklifi üzerine başlayan süreçte, görülmek, görüşülmek ve içeriği bilinmiş olmakla, taraflar arasında hüküm ve sonuçlarını (özellikle de icap-karşı icap ve zımni kabul bağlamında) doğurup doğurmayacağının belirlenmesi olması gerektiği. Dosyada bu yönüyle herhangi bir inceleme, irdeleme ve değerlendirme yapılmadığı, ...” şeklindeki görüş ve beyanının heyetimizin uzmanlık alanı dışında bulunduğu, hukuki değerlendirme gerektirdiği ve sayın mahkemenin takdirinde olduğu,*

Davacı/Birleşen Dosyada Davalı tarafın yanıltılıp yanıltılmadığı konusuna dair bir değerlendirme yapamamakla birlikte, ek imalatların somut olarak uygulandığı görülmüş ve gecikmenin genel olarak malzeme metrajı hesaplamasından daha çok uygulanan Malzeme cinsinin değişmesinden dolayı oluştuğu ve imalatların niteliklerine göre bu gecikmelerin olağan süre içerisinde olduğu,

Şifahen mutabık kalınmış Ana Sözleşmede yer alan ve Davacı/Birleşen Dosyada Davalı ...'in işin geç tesliminden kaynaklanan cezai şart bedeli olarak talep etmiş olduğu 45.000,00 TL'nin kök raporda da izah edilen ek imalatlar sebebiyle hesaplamaya dahil edilemeyeceği. İş bu ek raporda da detaylı olarak izah edilen nedenlerden dolayı kanaatimizde bir değişiklik olmamakla birlikte, Davacı/Birleşen Dosyada Davalı tarafından talep edilen 45.000,00 TL'nin değerlendirilmesinin hukuken - sayın mahkemenin takdirinde olduğu, Kök Raporumuzda belirtilmiş olduğu gibi Ana Sözleşme'de (Teklif Formu) mutabık kalınan 850.000,00 TL+ KDV tutarına aşağıdaki ilave ve indirimlerden sonra; Yapı denetim görevlisinin gözetiminde yapılan Ek İşlerle ilgili hesaplanan 427.227,98 TL (KDV Dahil) hesaplanan tutara ilave edilebileceği, İptal edilen işlerle ilgili hesaplanan 37.479,02 TL (KDV Dahil) hesaplanan tutardan düşülebileceği, Tespit edilen ayıplı mal teslimleri için hesaplanan 26.750,00 TL (KDV dahil) tutar için zarar talebinde bulunulabileceği, bu tutarın davalı/birleşen dosyada davacının alacak iddiası için hesaplanacak tutardan düşülebileceğini,

Ana Sözleşme'de mutabık kalınan 850.000,00 TL+ KDV'ye ek işlerin ilavesi, iptal edilen işler ve ayıplı işlerin onarım bedellerinin düşülmesi sonrasında işin tamamının 1.157.626,24 TL + KDV, (KDV Dâhil 1.365.998.96 TL), Davacı/Birleşen Dosyada Davalı'nın yaptığı toplam 730.000,00 TL ödeme düşüldükten sonra kalan ödemenin 635.998.96 TL (KDV Dahil) olabileceği, Davalı/Birleşen Dosyada Davacı'nın 11.06.2018 tarih ve 6983 yevmiye numaralı ihtammamenin 26.06.2018 tarihinde tebliğ edildiği, üzerine 7 gün Ssürenin ilavesiyle Davacı/Birleşen Dosyada Davalının 04.07.2018 tarihi itibarı ile temerrüde düştüğü,

Davalı/Birleşen Dosyada Davacı'nın 04.10.2018 takip tarihi itibarı ile (04.07.2018 — 04.10.2018) bu hesaplamalar sonrası ortaya çıkan 635.998,96 TL asıl alacak için 3095 sayılı Yasanın 2/2 Maddesi kapsamında Avans Faiz oranlarında (yıllık 4619,5 değişmesi halinde değişen nispetlerde) gecikme faizi talep edebileceği, " şeklinde mütalaada bulunulduğu görülmüştür.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda, birleşen davada davacının davalı ... AŞ ile aralarındaki eser söz. Den kaynaklı , eser sahibinin eksik ve ayıplı işler ve gecikmeden kaynaklı cezai şart talep ettiği , işbu talep yönünden alınan ve birbirini tamamlayan raporların birlikte değerlendirilmesine , davacının eksik ve ayıplı iş bedeli olarak asıl davada 1.000 TL talep ettiği mahkememizce alınan 11/10/2023 günlü raporda eksik ve ayıplı işler için 26.750 TL KDV dahil tazminat talep edebileceği belirlenmişse de taleple bağlılık kuralı gereği işbu miktar üzerinden eksik ve ayıplı işler bedelinin davalıdan tahsili gerektiği, cezai şart talebine bilirkişi raporunda detaylı olarak açıklandığı üzere, gecikmenin sebebinin ek işlerden kaynaklandığı , sözleşmede talep edilen işlerden farklı işlerin yapılmasının istenildiği, bu durumda cezai şart ve gecikme tazminatı talep etmenin mümkün olmadığı belirlenmiş olmakla mahkememizce rapora itibar edilerek davacının asıl davadaki cezai şart istemlerinin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Mahkememiz işbu dosyası ile birleşen Taşeron-Müteahhit in , sözleşmeyle üstlendiği eser bedelinin ve sözleşme dışı ek işlerden kaynaklanan alacağının tespit ve davalıdan tahsiline ilişkin ... ATM nin ... sayılı dosyasındaki itirazın iptali davası yönünden yapılan iş ve ek işlerin incelenmesinden taraflar arasındaki ana sözleşme (teklif formu ) ile mutabık kalınan 850.000 TL + KDV fiyatın dışında yapılan ek işler için KDV dahil 409.824,96 TL alacak hesaplanmış olup, bundan iptal edilen işler bedeli 37.479,02 TL ile ayıplı işlerin onarım bedeli 26.750 TL mahsup edildikten sonra, ek işler için toplam 345.595,94 TL ve bu miktara sözleşme ile mutabık kalınan 850.000 TL + 153.000 TL KDV olmak üzere =1.003.000 TL ilave edildiğinde davacının toplam talep edebileceği birleşen davadaki alacağının 1.348.595,94 TL olduğu , bu miktardan yapılan ödeme miktarı 730.000 TL düştüğünde davacının davalıdan icra takip tarihi itibariyle 618.595,94 TL asıl alacak olduğu belirtilmişse de bu miktardan 26.750 TL eksik ve ayıplı işler bedelinin düşüldüğü , oysa davacının asıl davada 1.000TL talep ettiği ve mahsubun ancak 25.750 TL yönünden yapılabileceği mahkememizce benimsenmiş ve davacının işbu davada toplam 619.595,94 TL üzerinden asıl alacak talep edebileceği mahkememizce belirlenmiş olup , birleşen davada davacının davalıya çektiği 11/06/2018 tarihli ve ... yevmiyeli ihtarname gereği tebliğ tarihine göre 04/07/2018 de temerrüt oluştuğu dikkate alınarak, 04/07/2018 ile takip tarihi 04/10/2018 arasında belirlenen asıl alacak 619.595,94 TL işleyecek faiz miktarını talep edebileceği , rapor edilmiş olup, mahkememizce işbu rapora itibar edilmiştir. Ayrıca mahkememiz tarafından, takip tarihi itibariyle faiz miktarının belirlenmesi için mali müşavir bilirkişiden ek görüş alınmış ve takip tarihi itibariyle oluşan faiz alacağının 30.876,53 TL olduğu dosyaya sunulan mali müşavir Nail Uysal 'ın 14/12/2023 günlü ek raporunda gösterilmiştir.

Bu nedenle mahkememiz aşağıdaki gibi birleşen davada itirazın 619.595,94 TL asıl alacak , 30.876,53 TL faiz olmak üzere toplam 650.472,47 TL üzerinden iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacağa %19,50 ve değişken oranında avans faizi uygulanmasına fazlaya ilişkin istemin reddine, karar vermek gerektiği sonucuna varılmıştır. Davacı yanın icra inkar tazminatı ve davalı yanın kötüniyet tazminatı istemlerinin aşağıda açıklandığı üzere talep koşulları oluşmadığından reddi gerektiği sonucuna varılmış ve aşağıdaki gibi hüküm tesis etmek gerekmiştir.

1.Asıl davanın kısmen kabulü ile; eksik ve ayıplı iş bedeli olarak tespit edilen 1.000 TL'nin asıl dava tarihi 06.08.2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsili davacıya VERİLMESİNE, Fazlaya ilişkin istem ve taleplerin talep koşulları oluşmadığından REDDİNE,

2.İşbu dava ile birleşen ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasında davacı ... Ltd. Şti.'nin davalı ... AŞ aleyhine açtığı eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve ek işlere ilişkin yapılan .... İcra Müdürlüğü'nün 2018/... esas sayılı icra takibine yönelik davalının yaptığı itirazın iptaline ilişkin davanın KISMEN KABULÜ ile; A-619.595,94 TL asıl alacak, 30.876,53 TL faiz de olmak üzere toplam 650.472,47 TL üzerinden iptali ile; Takibin takip tarihinden itibaren asıl alacak 619.595,94 TL sine yıllık % 19,50 oranında ve değişken oranlarda avans faizi ve takip talepnamesindeki diğer koşullarla birlikte DEVAMINA, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

b)İcra inkar tazminatı istemine yönelik talebin eksik ve ayıp iş itirazının bulunması ve talep konusu alacağın varlık ve miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiği anlaşıldığından İİK 67.maddesi koşulları oluşmadığından REDDİNE,

c)Davalı yanın kötüniyet tazminatı talep koşulları oluşmadığı, takibin sırf haksız ve kötüniyetle yapıldığı ispat edilemediğinden REDDİNE,

3.Asıl dava bakımından; davacı tarafından yatırılan 802,65 TL harçtan, kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 269,85 TL karar-ilam harcın düşümü sonucu kalan 532,80 TL'nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde asıl davada davacı ... şirketine ÖDENMESİNE,

4.Birleşen dava bakımından ; Kabul edilen dava değeri üzerinden hesaplanan 44.433,77 TL karar-ilam harcından, davacı tarafça peşin yatırılan 8392,76 TL harcın mahsubu ile bakiye 36.041,01 TL harcın davalı ... .. Şirketinden tahsili ile Hazine'ye gelir KAYDEDİLMESİNE,

5.Asıl davada; davacı ... .. Şirketi kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 1.000,00 TL vekalet ücretinin davalı ... .. Şirketinden alınıp davacı ... ... Şirketine ÖDENMESİNE,

6.Asıl davada; davalı ... ... Şirketi kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı ... .... Şirketinden alınıp davalı ... ... Şirketine ÖDENMESİNE,

7.Birleşen davada; davacı ... ... Şirketi kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 97.066,15 TL vekalet ücretinin ... .... Şirketinden alınıp davacı ... ... Şirketine ÖDENMESİNE,

8.Birleşen davada; davalı .... .... Şirketi kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı ... Şirketinden alınıp davalı ... ... Şirketine ÖDENMESİNE,

9.Asıl ve birleşen dava birlikte değerlendirildiğinde; ... ... Şirketi tarafından yapılan 11.523,50 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre hesaplanan 943,61TL yargılama giderinin ... Şirketinden tahsili ile ... Şirketine ödenmesine, kalan kısmın kendi üzerinde BIRAKILMASINA,

10.Asıl ve birleşen dava birlikte değerlendirildiğinde; ... ... Şirketi tarafından yapılan 2.500,00 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre hesaplanan 2.295,28 TL yargılama giderinin ... ... Şirketinden tahsili ile ... ... Şirketine ödenmesine, kalan kısmın kendi üzerinde BIRAKILMASINA,

11.Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından İADESİNE,

12.Birleşen davada ; davacı ... tarafından yatırılan 44,40 TL başvuru harcı ile 8.392,76 TL peşin harç olmak üzere toplam 8.437,16‬ TL'nin ... Şirketinden alınıp ... Şirketine ÖDENMESİNE, Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.14/12/2023 Başkan ...