17. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin ulusal ve uluslararası şirketler için üst düzey personel değerlendirilmesi, seçilmesi ve yerleştirilmesi hususunda faaliyet gösterdiğini, şirketler ile her bir pozisyon için uygun adayı bir araya getirerek doğru iş kolunda doğru personelin istihdamına katkı sağladığını, davalı ile müvekkili arasında istihdam hizmeti sağlamaya yönelik sözleşme imzalandığını, müvekkilinin önerdiği ... ve ...'un, şirket yetkililerince de uygun bulunmasından sonra olumlu geçen randevular neticesinde müvekkili tarafından, sözleşmede kararlaştırılan esaslara göre davalı şirkete kazandırıldığını, sağlanan hizmetin bedelinin davalı şirkete fatura edildiğini, fatura edilen tutarların, sözleşmede karalaştırıldığı şekilde yıllık brüt ücret tutarının %17'si üzerinden hesaplandığını, ancak 22/05/2017 ve 01/06/2017 tarihli faturaların ödenmemesi sebebiyle İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek icra takibine karşı yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan Personel Seçme Yerleştirme Sözleşmesi hükümleri uyarınca, davacının, sunduğu hizmet karşılığında bir bedele hak kazanmasının, önerilen kişilerin müvekkili ile iş akdi kurması şartına bağlandığını, ancak anılan kişiler ile müvekkili arasında kurulmuş bir iş akdi bulunmadığını, müvekkiline gönderilmiş olan faturanın, hizmetin verildiğini kanıtlamadığını, davacının, hizmetin verildiğini ispatla mükellef olduğunu, müvekkilinin, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımları Kanunu ve yine aynı kanunun uygulanmasına ilişkin yönetmelik uyarınca kurulmuş bir irtibat bürosu olduğunu, aynı Kanunun 3/h maddesi uyarınca irtibat bürolarının, ticari faaliyette bulunmalarının yasaklandığını ve kazanç getirici faaliyette bulunamayacaklarından, kurumlar vergisinden, katma değer vergisinden ve gelir vergisinden muaf tutulduğunu, tüm bunların doğal sonucu olarak da fatura düzenlemelerinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin tacir sıfatı bulunmadığından TTK'nun tacir olmanın hükümlerini düzenleyen 21/2 maddesi uyarınca iade faturası düzenlemediğinden bahisle fatura içeriğinin kabul edildiği sonucuna varılmasının mümkün olmadığı gibi sözleşme koşulları henüz gerçekleşmeden gönderilen faturaya itiraz edilmemiş olmasının da, faturada yazılı hizmetin verilmiş olduğunu göstermediğini belirterek davanın reddi ile davacı aleyhine %20'den az olmamak koşulu ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEME KARARI:

İlk derece mahkemesince; taraflar arasında imza edilen personel seçme yerleştirme sözleşmesi uyarınca davacının sözleşmeden kaynaklı edimini ifa ettiği, takip dayanağı fatura içeriği hizmetin davacı tarafça, davalıya sağlandığı, ancak sözleşme hükümleri dahilinde uygulanması gereken yöntem dahilinde bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan 84.733,44 TL'nin esas alınması gerektiğini, davacı tarafın, davalının takip dayanağı faturalara itiraz etmediğinden bahisle farklı surette hesaplanan yöntem itibariyle iptal istemine konu edilen bedel üzerinden karar verilmesi talebinin haklı görülmediği, sözleşme harici benimsenen usul dahilinde olması gerekeni, neredeyse iki katından fazla bir bedelin, sırf kayıtlara işlendiğinden bahisle kesinleştiği ifade edilerek itirazın tümden iptali isteminin kabul edilebilir olmadığını, keza davalının, fatura tanzimi akabinde fatura tutarına itiraz ettiğinin mail yazışmalarından da anlaşıldığını, aksi hal düşünüldüğünde davalının dava konusu faturalar uyarınca sözleşme temelinde menfi tespit - istirdat davası açması halinde iş bu davada öne sürülen itiraz sebeplerinin söz konusu davalarda tartışılması gündeme gelebileceğinden huzurdaki davada dikkate alınmak suretiyle tartışılması ve uyuşmazlığın bu minvalde çözümlenmesinin gerekli olduğu, sözleşmenin 5.1 amir maddesi kapsamında benimsenen esas dahilinde hesaplanan hizmet bedelinin her iki işçi yönünden toplamda 84.733,44 TL ve işbu bedele işletilebilecek takip öncesi faiz tutarının ise 362,15 TL tutarında olabileceği, fatura alacağı kapsamında kabul edilen miktar likit ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçelerine istinaden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ: Karar yasal süresinde taraf vekillerince istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin, davalı şirkete kazandırdığı ... ve ... için, müvekkiline bildirilen maaş, konaklama, Türkiye SGK primi vs. üzerinden iki fatura düzenlenerek davalı şirkete tebliğ edildiğini, İşkur tarafından gönderilen Yurtdışı Hizmet Akitleri ile dosyaya sundukları hizmet akdi (...) ve Yurt Dışı Hizmet Akdi İşçi Bilgilendirme Formunda ...) belirlenen ücretler arasında farklılık olduğunu, taraflarınca dosyaya sunulan hizmet akdindeki miktarlar üzerinden hesaplama yapılması gerekirken aleyhe düzenlenen mükerrer hizmet akitlerine göre hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede hesaplamanın yıllık brüt ücret tutarı üzerinden yapılacağı kararlaştırılmış olmasına rağmen hesaplamanın net ücret üzerinden yapıldığını, oysa her iki işçi için aylık lojman ödemesinin, asgari de olsa yemek, mesai ücretinin ve yurtdışı vize ve yol masraflarının brüt ücret hesaplamasına dahil edilmesi gerektiğini, davalıya usulüne göre tebliğ edilen faturaya TTK'nun 23. maddesi gereğince süresinde (8 gün) itiraz edilmediğinden alacağın kesinleştiğini, davalı tarafından hizmetin alınmadığından bahisle borcun inkar edildiğini, oysa İşkur'dan sözleşmelerin gönderilmesi ile bu hizmetin alındığının ortaya çıktığını, ancak gerçek sözleşmeler yerine daha düşük sözleşmelerin İşkur'a bildirildiğini, taraflarınca dosyaya sunulan ...'un sözleşmesi, şartlarının daha iyi olduğu hali ile imzalanmışken sonradan bu haklarından feragat etmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, bilirkişinin, müvekkiline bildirilen ve uzlaşılan sözleşme üzerinde değerlendirme yapması gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; mevcut durumda alacak miktarının belirlenebilir/likit olmaması ve yargılamayı gerektirmesine rağmen icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dosya kapsamındaki tüm beyan ve itiraz dilekçeleri ile birlikte işbu gerekçeli istinaf dilekçesinde belirttikleri hususlar çerçevesinde, asıl alacak ve fer'ilerine ilişkin kısmen kabul edilen davanın tamamen reddini gerektiren koşulların var olup olmadığı yönünden de değerlendirilmesi, koşulların varlığı halinde yerel Mahkeme hükmünün tamamen kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE: Dava, hizmet sözleşmesi kapsamında doğduğu ileri sürülen fatura alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine karşı yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacının, davalı hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 69.210,50 TL (22/05/2017 tarihli fatura) ve 117.174,00 TL (01/06/2017 tarihli fatura) asıl alacak ile 1.977,24 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 188.361,74 TL'nin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlattığı, davalının takibe ve borca karşı itirazda bulunduğu, davacının ise İİK 67. maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde işbu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.Bilirkişi tarafından sunulan 05/06/2018 tarihli raporda; incelemeye sunulan davacının 2016-2017 yılı ticari defterlerinin lehine delil teşkil ettiği, davalının, ticari defterlerini sunmadığı, 2 adet faturanın davacının ticari defterlerinde KDV dahil toplam 186.384,50 TL olarak kayıtlı olduğu bildirilmiştir.Bilirkişi heyeti (önceki bilirkişi raporunu düzenleyen bilirkişi ile birlikte bir bilirkişi daha atanmak suretiyle) tarafından sunulan 13/02/2019 tarihli raporda; ... adına ücretin dolar olarak belirlendiği, çıkış tarihindeki Merkez Bankası kurunun 3,5444 TL (1 USD) olduğu. ancak davacının dava dilekçesinde, davalı firmanın dolar kurunu 3,2 TL üzerinden sabitlediği iddiası dikkate ulmarak hesaplama yapılacağı, dosya içeriği belgelerin incelenmesi sonucunda ... ve ...'nin, davacı tarafından, davalı ile görüştürüldüğü, söz konusu kişilerin yapılan görüşmeler sonrasında davalı işverenin Sudan'daki işyerinde çalıştırıldığının anlaşıldığı, taraflar arasındaki alacağın temel dayanağı sözleşme hükmü gereğince istihdam edilen personellerin brüt ücretlerinin yıllık tutarının %17'si olduğu için ... ve ... için kararlaştırılan brüt ücretin ve yıllık tutarın tespit edilmesi gerektiğini, hizmet bedeli talebinde bulunan davacının, hesaplama yaparken ücretin 13 ay üzerinden olduğunu, 750 USD konaklama yardımı ve 250 USD Türkiye SGK primi yardımında bulunduğunu belirterek hesaplamayı bu esaslara göre yaptığını, dava dışı personeller ile davalı arasında imzalanan Yurtdışı Hizmet Sözleşmesinin 6. maddesinde, ücretin miktarının ne olduğunun belirtildiği, 13. maddesinde, pasaport, vize, yol masrafları ve diğer masrafların işverence karşılanacağının belirtildiği, 14. maddede, uygun lojman ve yatacak yerin ücretsiz olarak işverence karşılanacağı, konaklama yeri ile çalışılan yer arasında mesafe olması halinde ulaşımın işverence ücretsiz olarak sağlanacağının belirtildiği, sözleşmelere göre, ... için kararlaştırılan ücretin 25.600,00 TL, ... için kararlaştırılan ücretin 3.000,00 USD ve 1 USD'nin karşılığının 3,2 TL olarak sabitlendiği iddiası ile 9.600,00 TL olduğu, incelenen sözleşmelerde sadece ücretlerin ne kadar olduğunun belirtildiği, bunun dışında ek ödemelere ilişkin hiçbir bilginin olmadığı, her ne kadar Yurtdışı Hizmet Akdi sözleşmesinde dava dışı işçilerin konaklama ihtiyaçlarının işverence karşılanacağı belirtilmiş olsa da bunun nakdi karşılığının ne kadar olduğuna ilişkin somut bir belge sunulmamış olması, ilgili ülkenin bu alanlardaki emsal ücretlerinin bilinmemesi, SGK yardımı adı altında yapıldığı iddia edilen ödemeye ilişkin somut bir belge sunulmamış olması dikkate alındığında ücret eki olduğu iddia edilen ücret kalemlerinin dikkate alınmasının söz konusu olmayacağı, istihdam edilen her iki personelin yurtdışına götürülüyor olması, götürülen ülke ile Sosyal Güvenlik Kurumunun ikili sosyal güvenlik anlaşmasının olmaması (ikili sosyal güvenlik anlaşması olan 23 ülke arasında Sudan bulunmamaktadır), ilgililerden sosyal güvenlik kesintisi yapılacağına ilişkin bir hükmün olmaması hususları dikkate alındığında, söz konusu ücretlerin net ve brüt olarak aynı tutarı ifade ettiğinin anlaşıldığı, belirlenen ücretlere göre İsmet Kale'nin yıllık ücret ve tazminat tutarının 61.624,32 TL ve ...'un yıllık ücret ve tazminat tutarının 23.109,12 TL olduğu, söz konusu faturaların ... kargo ile 24/05/2017 tarihinde davalı tarafa tebliğ edildiği,

TTK'nun 1530/4-a maddesi uyarınca, davalının 24/06/2017 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, buna göre takip öncesi işlemiş faizin 362,15 TL olarak hesaplandığı bildirilmiştir.

Bilirkişi heyeti 24/10/2019 tarihli ek raporda; dava konusu olayda brüt ücretten ne anlaşılması gerektiği açık bir şekilde ifade edilmediği için yol, yemek ve konaklama vb. ayni yapılan yardımların dahil edilmediği, sadece prim ve vergi kesintilerinin yapılmadan önceki halinin esas alındığı, bu yönüyle hesaplamada bir yanlışlık bulunmadığı, takdir Mahkemeye ait olmak üzere, davacının iddia, beyan ve ticari kayıtlarına göre, davalıdan takipte talep edilen asıl alacak tutarı olan 186.384,50 TL alacaklı olacağı, davacının asıl alacak tutarına fatura tarihlerinden takip tarihine kadar işleyecek faizin (%9,75) 1.977,24 TL olacağı, davalı itiraz ve beyanları ile sözleşme hükümlerine göre, davacının, davalıdan asıl alacak tutarının 84.733,44 TL ve takip öncesi işlemiş faizin 362,15 TL olacağı bildirilmiştir.Taraflar arasında Personel Seçme ve Yerleştirme Sözleşmesi akdedildiği sabit olup uyuşmazlık, davacının, bu sözleşme gereğince hizmet edimini yerine getirip getirmediği ve bu kapsamda ücrete hak kazanıp kazanmadığı ile miktarı noktasında toplanmaktadır.Somut olayda, davacı vekili dava dilekçesi ile, müvekkilinin sözleşmeye göre edimini ifa ettiğini ve sözleşme ile kararlaştırılan hizmet bedelinin ödenmediğini iddia etmiş olup davalı vekili ise cevap dilekçesi ile, anılan kişiler ile müvekkili arasında kurulmuş bir iş akdi bulunmadığından davacının, sözleşmeye göre bedele hak kazanmadığını ve sunulan fatura, hizmetin verildiğini kanıtlamadığından davacının, hizmetin verildiğini ispat etmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Yurtdışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliğinin "İşçi temini" kenar başlıklı 4. maddesi "Yabancı bir ülkede (Değişik ibare:..) Türkiye’den işçi götürerek çalıştırmak isteyen firmaların işçi teminine veya yurtdışında işçi olarak çalışmak isteyenlerin yurtdışına gönderilmesine aracılık etme konusunda, Kurum ve Bürolar yetkilidir. Firmalar; yurt dışında kendi iş ve faaliyetlerinde çalıştıracağı işçileri Kurum kayıtlarından veya Bürolar aracılığı ile temin edebilecekleri gibi, kendileri tarafından temin edilen işçileri 5 inci maddede belirtilen belgelerle birlikte hizmet akdini Kuruma onaylatmak kaydıyla yurtdışına götürebilirler." ; "Hizmet akitlerinin onaylatılması zorunluluğu" kenar başlıklı 8. maddesi ise "Firmaların, Kurum ya da Bürolar kanalıyla veya kendilerinin doğrudan temin ettikleri işçilerle veya tayin ettikleri vekil arasında örneği Kurumca hazırlanan hizmet akdinin imzalanması ve Kuruma onaylattırılması zorunludur." hükmünü ihtiva ettiği, davalı tarafından, adı geçen işçilerle akdedilen sözleşmelerin, Yönetmelik gereğince Kuruma onaylatıldığı, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından dava dosyasına gönderilen Yurtdışı Hizmet Akitlerine göre, ... ve ...'un, Sudan'da çalışmak üzere davalı tarafından istihdam edildiği, ...'nin aylık ücretinin 25.600,00 TL ve ...'un aylık ücretinin ise 3.000,00 USD olarak belirlendiği, sözleşmelerin, yurtdışına hareket edilen tarihte yürürlüğe gireceği kararlaştırılmakla her iki işçinin de yurtdışı çıkış kayıtlarının bulunduğu anlaşılmakla davacının, sözleşme uyarınca hizmet edimini yerine getirdiğini kabul etmek gerekir. Buna göre, davacının, verdiği hizmete karşılık ücrete hak kazandığı sabit olup bu noktadan sonra talep edilebilecek ücretin miktarının tespiti gerekir. Mahkemece, yöntem olarak farklı surette hesaplanması ve davalının, e-mail yazışmaları ile fatura tutarına itiraz etmesi gerekçeleri ile, talep edilenden daha az miktara hükmedilmiştir. Taraflar arasındaki Personel Seçme ve Yerleştirme Sözleşmesinin 5. maddesi uyarınca, hizmet bedelinin, davacı tarafından işe yerleştirilen aday/ların yıllık brüt ücret paketinin %17'si üzerinden hesaplanacağı belirtilmiş olup buna göre öncelikle brüt ücretlerin ne olduğunun tespiti gerekmektedir.

Davacı vekili, dava dilekçesi ekinde kendileri tarafından sunulan hizmet akitlerinin dikkate alınarak hesaplama yapılmasını talep etmiş ise de, yukarıda bahsi geçen Yönetmelik hükümleri de nazar alındığında somut olayda, yapılacak hesaplamada adı geçen işçilere ait Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen Yurtdışı Hizmet Akitlerinin dikkate alınması gerekir. Bu akitlerin 15. maddesinde, bu sözleşmedeki hakları sınırlayıcı olmamak koşuluyla taraflar arasında ikinci iş sözleşmesinin imzalanacağı ve iki sözleşme arasında fark olması halinde işçinin lehine olan hükümlerin uygulanacağı kararlaştırılmış ise de, bu hüküm, işçilere yönelik olup davacı lehine değerlendirilmesi söz konusu değildir. Kurum tarafından gönderilen sözleşmelerde, işçilere ödenecek aylık ücretlerin ne olduğu belirlenmiş olup bunun dışında, yapılacak ek ödemelere ilişkin bir bilginin bulunmadığı, davacı tarafından da bu konuda sunulmuş somut bir delilin bulunmadığı nazara alındığında bilirkişi heyetinin 13/02/2019 tarihli raporu ile tespit edilen bedel üzerinden Mahkemece hüküm tesisinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ayrıca takip konusu faturalardan kaynaklı alacak likit ve belirlenebilir nitelikte olduğundan davalı, alacak tutarını tespit edebilir durumda olduğundan icra inkar tazminatına ilişkin yasal şartlar da oluşmuştur. Bu nedenle taraf vekillerinin istinaf başvurularının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.Açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince tesis edilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla taraf vekillerinin istinaf başvurularının reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.