4. Ceza Dairesi

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Nisaiye uzmanı olan ön inceleme görevlisinin rapor ve tespitine göre; Devlet hastanesinde nisaiye uzmanı olan sanık tarafından katılana, 2.6.2005 günü myoma uteri nedeniyle histerektomi (rahim alınması) ameliyatı uygulandığı, ancak ameliyatın üçüncü günü vajende akıntı meydana geldiği, vaginal akıntı olabileceği düşüncesiyle izlenip, şikayetin sürmesi üzerine 8. gün çekilen filmde sol üreterde mesaneye yakın bir noktadan idrar kaçağı tespit edilmiş, üroloji konsültasyonu sonucunda üniversite hastanesine şevkine karar verildiği, ancak hafta sonuna gelmesi nedeniyle sevkin 13. 6. 2005 günü gerçekleştirildiği, üniversite hastanesinde 16.6.2005 günü ameliyata alınarak üretero vaginal fistüle üreteroneosistostomi yapıldığı, Milas Kaymakamlığının 23.12.2005 tarihli soruşturma izni üzerine, izin kararına konu eylemlere uygun olarak düzenlenen iddianame ile; "hatalı ameliyat" yapılması ve daha iyi imkanları bulunan diğer sağlık kuruluşuna geç sevk edilmesi dolayısıyla TCK'nın 257/1. maddesi uyarınca cezalandırılması isteğiyle kamu davasının açıldığı, mahkeme tarafından yargılama sırasında Muğla Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğü adli tıp uzmanı bilirkişiden alınan 12.2.2008 havale tarihli rapoda; genital organların alt üriner sistem ile yakın komşuluk halinde bulunması nedeniyle bu tür ameliyatlarda üriner fistül oluşmasının komplikasyon olarak kabul edilmesi gerektiğinin ve fistül oluşmasının hayati tehlikeye neden olmayacağı için acil tıbbi müdahalenin de gerekmediğinin ileri sürüldüğü, anılan rapora dayalı olarak mahkemece beraat kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Tıp bilimi ve mesleğinin gereklerine aykırı davranışı kasta veya taksire dayalı olabilir. Hekimlerin tıp bilimi ve mesleğinin icrası sırasında dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışları nedeniyle tedavi kusuruna yol açmaları taksirli sorumluluğa neden olur. Dolayısıyla, taksire dayalı bir tıbbi kusurla hastaya zarar veren hekimin eyleminin, kasıtlı bir suç olan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturması mümkün olmayacağından, eylemin taksirle ölüme veya yaralamaya neden olma suçunu oluşturacağı düşünülmelidir. Buna karşın, tedavi sürecindeki kimi iradi davranışlar dolayısıyla hekimin kasıtlı suçları işlemesi de olasıdır.

Kamu görevlisi olarak görev yapan hekimlerin hastaya sağlık hizmeti vermek veya tedavi etmekle yükümlü olmaları nedeniyle, bilerek ve neticelerini isteyerek bu yöndeki görevlerinin gereklerine aykırı şekilde hareket etmeleri ve TCK'nın 257. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sayılan cezalandırma şartlarından birinin gerçekleşmesi durumunda görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Görevi kötüye kullanma suçu, genel ve tali/yardımcı hüküm niteliğindedir. Diğer bir anlatımla, özel görevi kötüye kullanma suçları karşısında genel suç vasfında, suçla ihlal edilen hukuki yararı veya yararlardan birini koruyan temel normlar karşısında ise yardımcı norm niteliğindedir. Suçun manevi öğesi kast olup, taksirle işlenemez. Kamu görevlisinin fiilini, görevinin gereklerine aykırı davrandığı bilinç ve iradesiyle işlenmesi durumunda suçun manevi öğesi de gerçekleşir. Buna karşılık, kamu görevlisinin görevin gereğine aykırı davranışının temeli özen yükümlülüğüne aykırılığa dayanmaktaysa. kasıtlı davrandığından söz edilemeyeceğinden, ancak taksirli suçlardan dolayı sorumluluğu yoluna gidilebilir.

Tıbbi kusur teşkil eden davranışın özen yükümlülüğüne aykırı şekilde bilgi eksikliği veya beceri hatasına dayanmayıp, hekimin bilinçli bir tercihi olması durumunda manevi unsurun kasta dayandığı düşünülür. Bu takdirde, hastasına zarar veren veya ölümüne yol açan kamu görevlisi hekimin eylemi bir taraftan TCK'nın 257. maddesini ihlal ederken, diğer yandan kasten öldürme veya yaralama suçlarına ilişkin ceza normları ihlal edilmiş olur. Bu normlar çatışmasında, yardımcı norm olan TCK'nın 257. madde geriye çekilirken, fail, öne çıkan kasten yaralama veya öldürmeye ilişkin temel norm ile sorumlu tutulmalıdır.

Dosya içeriğine ve yükletilen suça yönelik açıklamalar karşısında; ilgili tıbbi bilgi ve belgelerle birlikte dosya gönderilerek, üniversitelerin ilgili bölümlerinden veya Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden; sanığın ameliyat işleminde vaginal fistül oluşmasına neden olmasında tıbbi kusurunun bulunup bulunmadığının ve ameliyat sonrasında belirlenen bu durum dolayısıyla gereğinin yapılması veya teşhis ve tedavi için tıbbi imkanları daha geniş olan ilgili üniversite hastanesine sevk işleminde bir gecikmeye yol açıp açmadığı konularında içerisinde ilgili bilim dalı uzmanının da yer aldığı bilirkişi heyetinden görüş alınması ve sonucuna göre; kusurlu davranış bulunmadığının veya ortaya çıkan sonucun ameliyat komplikasyonu olması nedeniyle kusurlu sayılamayacağının belirlenmesi durumunda beraat kararı verilmesi, tıbbi kusurun saptanması durumunda ise yukarıda açıklandığı şekilde kast veya taksir biçiminde manevi öğe tespit edilerek eyleme uyan suç öğeleri tartışılıp açıklandıktan sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile ve adli tıp uzmanı bilirkişi görüşü esas alınarak beraat kararı verilmesi.

Yasaya aykırı ve katılan ... vekilinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce belirtilen gerekçelerle yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 05/06/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.