2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememize tevzi edilen İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA VE SAVUNMA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Bursa 8. İcra Müdürüğü'nün 2014/... Esas dosyası ile Eskişehir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/262 Esas 2014/92 Esas TMSF'ye devredilen Sümerbank A.Ş'ne yatırılmış olan off-shore alacağının tahsili davasına ilişkin kararına dayalı olarak yapılan takipte icra müdürlüğününün hesaplamış olduğu 1.723,297,71 TL icra dosyasına ödendiğini, davalı tarafın icra dairesine başvurarak ödemenin eksik olduğu bahisle yeniden kapak hesabı çıkartılmasını talep ettiği, İcra Müdürlüğünün bu talebi red etmesi üzerine Bursa 4. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2015/258 - 2015/175 E/K sayılı dosyası ile işlemi şikayet ettiğini, İcra Hakimliğinin davalının şikayetini kabul ederek müvekkil bankanın 164.288,81 TL daha borçlu olduğuna hükmettiğini, İcra Hukuk Mahkemesi kararı çerçevesinde 22/12/2015 tarihli muhtırayı müvekkil bankaya tebliğ ettiğini, haciz tehdidi altında bulunduklarnıdan ve muhtıra mahkeme kararına dayandığından muhtıra bedelinin taraflarından ödendiğini, Bursa 8. İcra Müdürlüğü'nün 2014/... sayılı takip dosyasında hatalı bilirkişi raporu doğrultusunda haciz tehdidi altında fazlaya dair hakları ve ıslah hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilinin fazla ödemek zorunda kaldığı 164.288,81 TL'nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte istirdadı ile tüm yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi ve ön inceleme tutanağı tebliğ edilmiş ancak davalı tarafından savunmada bulunulmamıştır.

Dava dilekçesi, taraf beyanları, ıslah dilekçesi, Bursa 8. İcra Müdürlüğünün 2014/... Esas sayılı icra takip dosyası, Bursa 3. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2014/160- 2014/301 E/K sayılı dosyası, Bursa 4. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2015/258 Esas sayılı dosyası, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları.

Bilirkişi Raporunda: " ... Davacının, Bursa 8. İcra Müdürüğü7nün 2014/... Esas sayılı takip dosyasında yaptığı fazla ödeme miktarının 164.494,03 TL olduğu, faiz hesaplamasına esas alınabilecek fazla ödeme tarihinin 1.205,22 TL için 18/05/2015, 164.288,81 TL için 31/12/2015 olduğu ... " belirtilmiştir.

Dava, off-shore alacağının tahsili için ilamlı icraya dayalı başlatılan icra takibine fazla ödenen paranın İİK' nın 72. Maddesi uyarınca istirdatına ilişkindir.

Görev dava şartlarından olup, mahkemece yargılamanın her aşamasında kendiliğinden göz önünde bulundurulmak zorundadır. 27.11.2013 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak 28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 2. maddesine göre bu Kanun'un kapsamını "her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamalar" oluşturmakta olup, anılan Kanun'un, 3/1-k maddesinde tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmış, 3/1-l maddesinde de gerçek ve tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan bankacılık sözleşmeleri tüketici işlemi olarak düzenlenmiştir. Yine, aynı Kanun'un 73/1. maddesinde, tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda tüketici mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiş, ayrıca 83/2. maddesinde "Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." denilmek suretiyle görev hususunda ortaya çıkması muhtemel ihtilafların önüne geçilmiştir. Diğer yandan İİK' nın 72. Maddesinde "Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdu-rulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdu-rulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir. (Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez. (Değişik: 9/11/1988-3494/6 md.) Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip du-rur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırşa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz. Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir. Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir pa-rayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umu-mi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını istiyebilir.

Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazımgelmediğini ispata mecburdur." istirdat davasında görevli mahkeme için özel bir düzenleme getirilmediği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davanın açıldığı tarih itibariyle 6502 sayılı Yasa'nın yürürlükte olduğu, dava konusu off-shore alacağının bankacılık işlemi olup tüketici işlemi ve davalının ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket etmesi nedeniyle tüketici sayıldığı anlaşılmakla istirdat davasına bakmakla görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğundan mahkememizin görevsizliğine (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/11880 Esas ve 2018/1611 Karar sayılı Kararı, 2016/6835 Esas ve 2018/741 Karar sayılı Kararı, 2016/13066 Esas ve 2018/408 Karar sayılı kararları ve müstakar kararlarında vurgulandığı üzere ) karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,

1.Davanın görev, dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine, mahkememizin görevsizliğine, Bursa Tüketici Mahkemesinin görevli olduğuna,

2.HMKnun 20 maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde talep halinde dosyanın Bursa Tüketici Mahkemesine gönderilmesine, talep olmadığı takdirde dosya üzerinden davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesine,

3.HMK'nın 331. Maddesine göre yargılamanın görevli mahkemede devam etmesi halinde yargılama giderlerin görevli Bursa Tüketici Mahkemesince taktirine, yargılamanın görevli mahkeme de devam etmediği taktirde talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden yargılama giderlerinin tespiti ve hükmedilmesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.05/04/2018 Katip ...