1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Elektrik Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. İDDİA VE TALEP:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davacı ile davalı-borçlu arasında Elektrik Enerjisi Satışına İlişkin Perakende Satış Sözleşmesi-abonelik sözleşmesi imzalandığı, davalı-borçlunun, 23.09.2013 tarihinde kurulmuş olan sözleşme gereği İ... Urla/İzmir adresindeki ticarethaneye ait aboneliğine bağlı olarak elektrik kullandığı, ancak 23.03.2016 vade tarihli 9.040,50 TL bedelli faturasını ödemediği, bu nedenle ödenmeyen fatura alacağının tahsilini teminen davalı-borçlu hakkında sözleşme hükümlerine dayalı olarak Urla İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyasında 06.05.2016 tarihinde sözleşme gereği fatura bedelleri ve ferileri toplamı 9.259,55 TL takip çıkışı ile icra takibine geçildiği, borçlunun haksız ve kötü niyetli itirazı nedeniyle icra takibinin durduğu, davalı-borçlu tarafından kurum hesabına haricen 6.750,00 TL ödeme yapıldığı, ancak başkaca bir ödeme olmadığını belirterek davanın kabulüne, itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA: Davalıya dava dilekçesinin tebliğ edildiği, davalının davaya cevap vermediği, davalı vekilinin davanın reddini talep ettiği görülmüştür.

Dava elektrik abonelik sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağının tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

-Urla İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası, - ... Elektrik Perakende Satış A.Ş'nin 17/03/2020-18/08/2021 tarihli cevabı yazısı ekindeki taraflar arasındaki ikili anlaşma sözleşmesi, tüketim faturaları, -Bilirkişi ...'nın 12/11/2021 tarihli kök raporu, -... Perakende A.Ş nin 02/06/2023 tarihli yazısı ve eki, -Bilirkişi ...'ın 25/12/2023 tarihli raporu.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “cezai şart (ceza koşulu)” kavramı üzerinde durulmasında fayda vardır. Kanun koyucu mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158-161. maddelerinde “cezai şart” kavramını kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179-182. maddelerinde ise bunun yerine “ceza koşulu” kavramını tercih etmiştir.

Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer'î bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A./ Tekinay, S.S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 358-359).

Cezai şartın, kanundaki ifadesi ile ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nın 125/I. maddesi hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır.

Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı (işlevi) bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri ise, borcun ihlali hâlinde borçlu tarafından ödenecek tazminatı önceden ve götürü olarak belirlemektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın (ceza koşulunun) diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme/fesih cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, K.: Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), Ankara 2018, s. 31-33). Cezai şart, somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan TBK’nın 179–182. maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi:“…Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır…” düzenlemesini içermektedir.

Maddenin birinci bendinde seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir. Görüldüğü üzere burada seçimlik bir hak söz konusu olup, alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, asıl borcun sonraki imkânsızlık nedeniyle ifâ imkânının ortadan kalkması hâlinde, alacaklıya tanınmış olan bu seçim hakkı bir anlam ifade etmez. Asıl borcun ifası imkânsız olduğunda, alacaklı koşulları varsa yalnızca tazminat isteme hakkına sahip olur. Buna göre alacaklı, ya zararının tazmin edilmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini ister.

Buradaki “seçimlik” ifadesinden, ceza koşulu ile asıl borç arasındaki ilişkinin, seçimlik borçlarda yer alan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği sanılmamalıdır. Asıl borç ile ceza koşulu arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp, yalnızca alacaklıya tanınmış bir seçim hakkı söz konusudur. Bunun önemi şu noktada ortaya çıkar: Borçlu asıl borcun ifasıyla yükümlü olmakla birlikte, alacaklı asıl borcun ifasından vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini istediğini borçluya bildirebilir. Borçlu ceza koşulu kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa edebilir. Bu seçim hakkı, teknik anlamdaki seçimlik borçtan (alacaktan) farklıdır (Kocaağa, K.: s. 133-136). İkinci bentte düzenlenen ifaya ekli cezai şartta ise alacaklı, açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir.

Dönme (fesih) cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen cezai şart ise maddenin üçüncü bendinde hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat yetkisi saklı tutulmuştur. Böylece borçlu alacaklı ile yaptığı anlaşmada dilerse sözleşmeden dönmeyi ve alacaklıya sadece cezai şart ödemeyi kararlaştırabilir. Bu tür cezai şartta borçlu cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gibi, alacaklı da sadece cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Bu durumda artık alacaklı borçludan asıl edimin ifasını isteyemeyecektir.

Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlal etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlali koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir. Borçlu, borca aykırı davranışı bulunmasa bile, ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Burada asıl borcun ifasının yerini dönme (fesih) cezası almaktadır. Bundan dolayı dönme cezasının, asıl borcun alacaklı lehine ifasını teminat altına almak gibi bir işlevinin bulunmadığı, aksine onu zayıflatıcı rol oynadığı söylenebilir. Gerçekten, “borcumu ifa etmekten vazgeçersem 1.000TL ödeyeceğim” ifadesinde yerini bulan dönme cezasında asıl borcun ifasının teminat altına alınması suretiyle alacaklının hukukî durumunun güçlendirilmesi değil, aksine dönme cezasını ödemek ve sözleşmeden dönmek (veya sözleşmeyi feshetmek) suretiyle borçlunun durumunun iyileştirilmesi söz konusudur (Kocaağa, K.: s. 145-154).

Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür (Kocaağa, K.: s.138-139). İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 12.11.2014 tarihli ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K. ; 29.11.2017 tarihli ve 2017/3-998 E., 2017/1459 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezayı düzenlemiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir.

Anılan hükme göre borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Örneğin, bir inşaat sözleşmesinde yüklenici, işin teslim edilmesi gerektiği tarihten itibaren geciktiği her gün için iş sahibine 10.000TL ceza koşulu ödemeyi taahhüt etmişse, yüklenicinin borcunu ifada gecikmesi hâlinde, iş sahibi hem gecikilen her gün için 10.000TL ceza koşulunu hem de inşaatın bitirilmesini isteyebilir. İfaya eklenen ceza koşulu, özellikle borcun geç ifa edilmesi hâlinde uygulanır ve uygulamada en çok rastlanan ceza koşulu türüdür. Ceza koşulunun amacı da onun ifaya eklenen nitelikte olup olmadığının tespitinde önemli rol oynayabilir. Borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir.

İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir.

Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir.

Açık feragat ise, borçluya yöneltilen ve varması gereken bir irade beyanıyla veya sözleşmeye önceden ifanın çekincesiz kabul edileceğine ilişkin bir hükmün konulmasıyla olur. Bazen de, çekincenin varlığı bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanabilir (Selimoğlu, Y.E.; Eser Sözleşmesi, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 350-353).

İtirazın iptali davasının koşullarını; ilamsız bir icra takibine girişilmesi, bu takip nedeniyle çıkarılan ödeme emrine 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edilmiş olması, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde mahkemeden itirazın iptalinin talep edilmesi şeklinde sıralamak mümkündür.

İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2004 tarih 2004/19-410 Esas, 2004/471 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, itirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir. Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda, itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. Bu husus dava şartıdır ve mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir. 2004 Sayılı İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatına, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir.

İİK 67/2. madde hükmünün amacı, borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bilebilecek durumda olan borçlunun icra takibine konu alacağın varlığına haksız olarak itiraz etmesini önlemektir. (Prof.Dr.... İ.İ.Huk.2008.İst.sh.230-231).

Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, elektrik abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağa istinaden davalı aleyhinde Urla İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 14/05/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 18/05/2016 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının iş bu dava ile taraflar arasında perakende satış abonelik sözleşmesi bulunduğu, bu kapsamda davalıya elektrik enerjisi sağlandığı, davalının 23/03/2016 vade tarihli takip ve davaya dayanak faturayı ödemediği, davalının borçlu olduğu, takibe haksız yere itiraz ettiği iddiası ile iş bu davayı ikame ettiği, davalının davaya cevap vermediği, davalı vekilinin yargılama aşamasında davacıya borçlu olmadıklarını, davalının herhangi bir taahhüdünün bulunmadığını, yapılan fatura tahakkukunun hatalı ve haksız olduğunu savunduğu, taraflar arasında abonelik ilişkisi bulunduğu hususu ihtilafsız olup, takibe dayanak faturanın sözleşmeye uygun olarak düzenlenip düzenlenmediği ve davacının alacaklı olup olmadığı hususlarında anlaşmazlık bulunduğu anlaşılmıştır. Tarafların tacir olduğu, elektrik abonelik sözleşmesinden kaynaklanan nispi ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu anlaşılmakla davalının görev itirazının reddine karar verilmiştir.

Mahkememizce 26/01/2022 tarih ... karar sayılı ilam ile davanın reddine karar verildiği, karara karşı davacının istinaf kanun yoluna müracaat ettiği, istinaf incelemesi neticesinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... H.D'nin 04/04/2023 tarih, ... karar sayılı ilamı ile "...Davacı-tedarikçi ve davalı-alıcı arasındaki açık sözleşme hükmü dikkate alındığında ve özellikle davacının sözleşme uyarınca indirimli fatura düzenlemiş olması ve davalının sözleşme süresi bitmeden sözleşmeyi feshetmiş olması itibariyle davacı tarafça düzenlenen faturalarda matbu olarak "Taahhüt:Yoktur, Cayma Şartı:Yoktur" ibaresinin bulunmasının, davacının indirim bedellerini sözleşme hükmüne dayalı olarak "cezai şart" adı altında talep etme hakkından feragat ettiği anlamına geldiğinin kabulüne hukuken olanak bulunmamaktadır... ...davacı taraf 6.750,00 TL ödemenin hangi tarihte yapılmış olduğunu belirtmediğinden, mahkemece davacıya ödemenin hangi tarihte yapıldığı sorulmalı, ödeme tarihi tespit edildikten sonra,

TBK 100/1 maddesi uyarınca ödeme tarihi itibariyle icra takip borcunun hesaplanması için bilirkişi raporu alınmalı, ödeme tarihi itibariyle sona eren faiz borcu ile faiz borcunu aşan ödeme varsa bu miktardaki ana para borcu için davacının dava açmakta hukuki yararının olmadığı dikkate alınmalı, bu arada dava tarihinden sonra yapılan ödemeler var ise, bu ödemelerin icra müdürlüğünce infaz sırasında dikkate alınması gerektiğinden bu husus hüküm fıkrasında belirtilerek hüküm tesisi yoluna gidilmelidir..."gerekçesi ile mahkememizin anılan ilamının kaldırılmasına karar verildiği, dosyanın mahkememizin yukarıdaki esasına kaydedildiği görülmüştür.

Bu kapsamda mahkememizce taraflar arasındaki sözleşme, takibe dayanak fatura ve sözleşme dönemi boyunca düzenlenen diğer tüketim faturalarının dosyaya kazandırıldığı ve dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişiden davacı kurum tarafından yapılan fatura tahakkukunun sözleşmeye uygun olup olmadığı ve davacının alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise alacaklı olduğu miktarın ne olduğu hususlarında rapor düzenlenmesinin talep edildiği, bilirkişinin 12/11/2021 tarihli raporunda, davacı ile davalı arasında 06/02/2014 tarihli indirimli elektrik enerjisi satışını öngören ikili anlaşma bulunduğu, davalının 31/12/2015 tarihinden itibaren başka bir firmadan elektrik tedarik etmeye başladığı, davacıya fesih bildiriminde bulunmadığı, sözleşmeyi tek taraflı feshederek elektrik enerjisini başka firmadan temin etmeye başladığı, bu nedenle davacı tarafından sözleşmenin 8.maddesi hükmüne göre cezai şart olarak davalı aboneye sözleşme döneminde yapılan toplam indirim tutarının cayma bedeli olarak takibe dayanak fatura ile yansıtıldığı, sözleşmenin 8.maddesine göre cayma halinde davalının kendisine yapılan indirim tutarlarının toplamını cezai şart olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 3 yıl süreli olduğu, davalının sözleşme süresi sona ermeden fesih yaptığı, ancak sözleşme hükmüne rağmen davacı tarafından davalı adına düzenlenen 06/02/2014-31/12/2015 tarihleri arasındaki tüketim faturalarının sol alt köşesinde taahhüt ve cayma şartı yoktur şeklinde ibarelerin olduğu, bu nedenle davalının sözleşme süresi sona ermeden cayması halinde davacının talepte bulunamayacağı, aksi kanaat halinde ise davacı tarafından sözleşme dönemi boyunca davalıya sağlanan toplam indirim tutarının 10.481,95 TL olarak hesaplandığı, ancak takipte bu alacak 9.040,50 TL olarak talep edildiğinden taleple bağlı kalınması gerektiği, davacının 6183 sayılı yasaya göre gecikme zammını talep edemeyeceği, taraflar tacir olduğundan ticari faiz talep edebileceği, talep edilebilecek faizin 114.43 TL, faizin kdv'sinin ise 20,60 TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.

Mahkememizce istinaf ilamı doğrultusunda öncelikle davacı vekilinden davalı tarafından takip tarihinden sonra yapılan ödemenin tarihine ilişkin açıklama istenildiği, davacı vekilinin 31/05/2023 tarihli dilekçesi ile 6.750,00 TL ödemenin 23/11/2017 tarihinde yapıldığına dair beyan dilekçesi sunduğu görülmüştür.

Mahkememizce istinaf ilamı doğrultusunda dosyanın Mali Müşavir bilirkişiye tevdi edildiği, mali müşavir bilirkişinin 25/12/2023 tarihli raporuna göre; davacının defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, kendisi lehine delil vasfına sahip olduğu, davalı tarafından takip tarihinden sonra yapılan ödeme dikkate alınarak takip ve dava tarihine göre ayrı ayrı hesaplama yapıldığı yönünde görüş ve kanaat bildirdiği görülmüştür.

Davacının, davalının taraflar arasındaki sözleşmenin 11.maddesine aykırı hareket ettiği, 3 yıllık sözleşme süresi sonra ermeden sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiği, bu halde sözleşmenin 8.maddesine göre kendisine yapılan indirim tutarlarının toplamının cezai şart olarak ödemesi gerektiği iddiası ile eldeki davayı ikame ettiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 8.maddesine göre dönme halinde davalının cezai şart olarak yararlanmış olduğu indirimleri davacıya ödemesi gerektiğinin taraflarca kararlaştırıldığı, her ne kadar taraflar arasında sözleşmenin devam ettiği 06/02/2014-31/12/2015 tarihleri arasındaki dönemde düzenlenen ve davalı adına tahakkuk ettirilen 20 adet faturanın sol alt köşesinde "taahhüt:yoktur", "cayma şartı:yoktur" şeklinde kayıt bulunmakta ise de, istinaf incelemesinde bu kaydın feragat sonucunu doğurmayacağı, davacının sözleşme uyarınca cezai şartı talep edebileceğinin kabul edildiği, mahkememizin İzmir Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma ilamı ile bağlı olduğu, bu kapsamda yapılan incelemede davalının takip tarihinden sonra 23/11/2017 tarihinde davacıya 6.750,00 TL haricen ödeme yaptığı, yapılan bu haricen ödeme TBK'nun 100.maddesi uyarınca takip ferilerinden mahsup edildiğinde dava tarihi itibariyle davacının davalıdan 4.336,30 TL asıl alacak, 493,98 TL işlemiş faiz, 88,92 TL kdv olmak üzere toplam 4.919,20 TL alacağının bilirkişi tarafından belirlendiği, yapılan hesaplamanın istinaf ilamında belirtilen esaslara uygun olduğu, buna göre davacının dava tarihi itibariyle belirlenen bu tutar üzerinden davalıdan talepte bulunabileceği, takibe yapılan itirazın 4.919,20 TL alacak yönünden haksız olduğu ve iptali gerektiği, tarafların sıfatı ve dava konusu uyuşmazlığın niteliğine göre talep edilebilecek faiz türünün avans faizi olduğu, mahkememizce alınan bilirkişi raporlarının usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu, ayrıca uyuşmazlığa konu alacak miktarı sözleşme ilişkisine dayandığından likit olduğu, davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartlarının oluştuğu, iddianın ve savunmanın ileri sürülüş biçimi, mahkememizce yapılan incelemenin niteliğine göre başkaca araştırma yapılmasına lüzum bulunmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜ ile Urla İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 4.336,30 TL asıl alacak, 493,98 TL işlemiş faiz, 88,92 TL kdv olmak üzere toplam 4.919,20 TL alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

2.4.919,20 TL alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 983,84 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3.Alınması gerekli 427,60 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 158,13 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 269,47 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,

4.Davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvuru harcı, 158,13 TL peşin harç, 1.750,00 TL bilirkişi ücreti, 322,70 TL müzekkere-tebligat-posta giderinden oluşan toplam 2.266,73‬ TL yargılama giderinin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi sebebiyle tarafların haklılık oranına göre (4.919,20/9.259,55=0,53 ) 1.204,21 TL'nin davalıdan tahsili davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

5.Davacı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 4.919,20 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,

6.Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 4.340,35‬ TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ÖDENMESİNE,

7.6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara İADESİNE,

8.Urla İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı dosyasının mercine İADESİNE,

Dair, 6100 sayılı HMK'nın 341 vd. Maddeleri uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.31/01/2024 Katip ... Hakim ... E-İMZA E-İMZA