2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Av. ... - Ömerbey Mah. Orta İstasyon Cad. Uğur -2 Apt. No:33 D:2 Mudanya/ BURSA

2.... -...

3.... -...

Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Emanet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA VE SAVUNMA :

Davacı dava dilekçesinde özetle: Müvekkili şirketin yüksek saflıkta altın imalatı ile iştigal olduğunu, müvekkili şirketin grup şirketleri ile birlikte Gramaltın markası altında 995/1000 saflıkta mini külçe altınlarını imalatı ve pazarlaması ile iştigal ettiğini, müvekkili şirketin bazı kuruluşlar ve bu arada bazı futbol kulüpleri içinde hatıra altınları ürettiğini, müvekkili şerkitin Bursaspor Futbol Kulübü içinde bu hatıra altınlardan ürettiğini, müvekkili ile davalı arasında varılan anlaşma gereğince müvekkili şirket tarafından üretilen ve davalı tarafından tanıtımı yapılarak Bursastore mağazalarında satışa sunulacak hediyelik altınlardan bir kısmının numune olarak muhataba teslim edildiğini, müvekkili şirket tarafından 40 gr 995 milyem saflıkta gramaltın ile 17,50 gr 916 milyem saflıkta 22 ayar gramaltın Bursaspor Kulübü için tasarlanan özel ambalajlarında numune olarak davalı derneğe teslim edildiğini, müvekkili şirket tarafından düzenlenen 11/02/2011 tarih ve 71708 sayılı sevk irsaliyesi taraflarca imzalandığını ve zabıt altına alındığını, taraflar arasında varılan anlaşma gereğince davalıya teslim edilen numune altınların Bursastorede teşhir edilerek müvekkili şirkete sipariş geçileceğini, ancak aradan süre geçmesine rağmen müvekkiline herhangi bir sipariş verilmediğini, müvekkili şirket yetkilileri tarafından davalıya defaatle yazılı ve sözlü olarak başvuru yapıldığın ve numune olarak kendilerine teslim edilen altınların iadesi talep edildiğini, ancak bahsi geçen altınların müvekkili şirkete iade edilmediğini, davalı dernek tarafından müvekkili şirkete ait altınların iade edilmemesi üzerine en son olarak Beyoğlu 27 Noterliğinin 23/11/2012 tarih ve 11642 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile altınların iade edilmeis altınların iadesinin mümkün olmaması halinde ise o gün için geçerli kurdan hesaplanan bedelinin derhal ödenmesi ihtar edildiğini, davalı dernek tarafından ihtarnameye cevap verilmediği gibi altınların da iade edilmediğini, davalı tarafından müvekkiline ait altınların iade edilmediği gibi bedellerinin de ödenmediğini, bu durumun yasaya ve usule aykırı olduğunu, altın bedellerinin tahsili için başlatılan icra takibine de itiraz edildiğni, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu, davalı müvekkiline ait olan altınları tüm taleplere rağmen iade etmediği gibi bedellerini ödemeyen davalı hakkındaki icra takibine itiraz etmesinin kötü niyetli olduğunu, bu nedenle borca haksız ve kötü niyetli olarak itiraz eden davalının takip miktarının %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine ve itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalıya usulüne uygun dava dilekçesi tebliğ edilmiş olup, davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili kulüp isminden de anlaşılacağı üzere dernek olduğunu, kamu yararına çalışan bir dernek olduğunu, müvekkili derneğinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, müvekkili derneğin davacıya herhangi bir borcu olmadığına ilişkin ihtarname gönderildiğini aynı zamanda davacı şirket tarafından başılatılan icra takibine itiraz edildiğini, davacı şirketin müvekkili dernek aleyhine başlatmış olduğu icra takibinin kötü niyetli olduğunu, bu nedenle huzurdaki dava bakımından da kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi gerekitğini, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığnıı, müvekkili dernek tarafından dava konusu altın bedellerinin eksiksiz ödendiğini, dolayısıyla icra inkar taleplerinin şartları oluşmadığından reddi gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların beyanı, Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2014/... sayılı icra takip dosyası, sevk irsaliyesi, Beyoğlu 27.Noterliğinin 23/11/2012 tarih, 11642 yevmiye sayılı ihtarnamesi, fatura, posta alındısı, yazılan müzekkere cevapları.

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafından fatura alacağına dayalı olarak 18/04/2013 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 30/04/2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süresi içinde 03/05/2013 tarihinde borca ve yetkiye itiraz edilmiş icra müdürlüğünün yetkisizlik kararı üzerine Bursa 9.İcra Müdürlüğü tarafından yeniden ödeme emri davalıya tebliğ edilmiş davalı taraf yasal süresi içinde 06/03/2014 tarihinde borca itiraz etmiştir.

Davacı tarafça ikametgah mahkemesine talimat yazılarak ticari defterler üzerinde incelenmek amacıyla bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Mali müşavir bilirkişinin 15/05/2015 tarihli raporunda özetle:

Davacı tarafın ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin zamanında yapıldığını yasalara uygun olduğunu, ticari defterlerin sahibi lehine kesin delil olduğunu, davacının davalıdan takip tarihi itibariyle 5.580,20 TL asıl alacak, 260,02 TL işlemiş faiz ve asıl alacak tutarına yıllık %11,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanması gerektiği mütalaa edilmiştir.

Davalının ticari defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde, mali müşavir bilirkişinin 13/10/2015 tarihli raporunda özetle: davalının 2011 yılı ticari defterlerinin kapanış tasdikinin olmaması sebebiyle kesin delil niteliğinde olmadığını, 2012 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içinde olduğunu kesin delil niteliğinde olduğunu, davaya konu 071708 numaralı sevk irsaliyesinin davacı tarafça davalı adına düzenlenmiş olduğu, davalı tarafça teslimin gerçekleştiğinin kabul edildiği ancak bu teslime ve teslime istinaden yapılan ödemeye ilişkin kaydın davalı taraf yevmiye defterlerinde bulunmadığı, davalı tarafın sunduğu banka dekontları ile yapılan ödemelerin davacı şirketle ilişkilendirilmesinin mümkün olmadığı söz konusu ödemenin dava dışı ... Kıymetli Madenler Ltd Şti tarafından davalı adına düzenlenmiş faturaların içeriklerinin davaya konu edilen sevk irsaliyesinin içeriği ile örtüşmediği dolayısıyla bu faturaların davacı tarafından düzenlenen sevk irsaliyesine istinaden kesildiği iddiasının doğrulanmasının miktarlar bakımından mümkün olmadığı, davacı tarafından düzenlenen irsaliyenin faturaya uymadığı, davalı tarafın 11/02/2011 tarih ve 07708 numaralı sevk irsaliyesi ile teslim aldığı mallara ilişkin bir ödeme yaptığının ya da iade ettiğinin tespit edilememesi neticesinde, 5.580,20 TL fatura tutarı anapara borcu, 633,33 TL işlemiş faiz, 99,07 TL masraf olduğu tespit edildiği mütalaa edilmiştir.

Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).

O halde toplanan delillerden somut olayda, davacı tarafından davalıya numune olarak 40 gr 995 milyem saflıkta gram altın, ile 17,50 gr 916 milyem saflıkta 22 ayar gram altın teslim edildiği, davalıyla aralarındaki ticari ilişki kapsamında sipariş talebi olmadığından numune altınların iadesinin davalıdan 27/11/2012 tarihinde tebliğ edilen noter ihtarnamesi ile talep edildiği ancak davalının bu altınları iade etmediğinden bedelinin talep edildiği, davalının savunmasında dava konusu altınları davacı şirket müdürü ...' ün teslim ettiğini, bu altınlara karşılık dava dışı ... Kıymetli Madenler ve Dış Ticaret Ltd Şti tarafından 31/03/2011 tarihli 4204,91 TL bedelli fatura düzenlendiği ve ... adına dava dışı şirketin hesabına 4204,91 TL ödeme yapıldığını ve alınan altınların ödendiği savunulduğu anlaşılmakla, davacı tarafından dava konusu 11/02/2011 tarih ve 71708 numaralı sevk irsaliyesine konu altınları davalı tarafa teslim edildiği sabitti.

Uyuşmazlık bu altınların bedelinin ödenip ödenmediği noktasında toplanmaktadır.

Davalı tarafından altınların alacağının ödendiğine dair defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde, ödendiğine dair bir kayıt bulunmadığı gibi 2011 yılı defterlerinin usulune uygun tutulmadığından aleyhine delil teşkil edildiği kaldı ki ödediğini iddia ettiği fatura bedelinin dava dışı ... Kıymetli Madenler ve Dış Ticaret Ltd Şti ye 31/03/2011 tarihli 4204,91 TL bedelli fatura düzenlendiği, bu faturanın içeriğinin farklı olduğu, davalının kabul ettiği sevk irsaliyesinin tarafının davacı olduğu, dolayısıyla davacıya yapılmış bir ödemenin davalı tarafından yazılı deliller ile ispat edilemediğinden, HMK' nın 222. Maddesi uyarınca, fatura alacağı ve işlemiş faiz yönünden davacının usulune uygun tutulan ticari defterlerine göre düzenlenen bilirkişi raporuna itibar edilerek, davacının ödenmeyen alacağının sabit olduğunun bu alacak ve işlemiş faiz yönünden talebin kabulune, takip talebinde istenilen 99 TL ihtar masrafın hangi borçtan kaynaklandığı ispat edilemediğinden reddine karar verilerek açılan davanın kısmen kabulu ile icra takibinin devamına, icra inkar tazminatı talebi yönünden alacağın fatura alacağı olduğu, likit olduğu, davalının asıl alacak yönünden itirazında haksız olduğu anlaşıldığından icra ve inkar tazminatı talebinin kabulune karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,

1.Davanın Kısmen Kabul Kısmen Reddi ile, davalının Bursa 9. İcra Müdürlüğünün 2014/... esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin 5.580,20 Tl asıl alacak, 260,02 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.840,22 Tl alacağın, asıl alacak olan 5.580,20 Tl kısmına takip tarihinden itibaren tahsil tarihine kadar işleyecek yıllık %11,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanarak takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2.İİK. 67. Maddesi uyarınca icra inkar tazminatı koşulları oluştuğundan alacağın %20'si olan 1.168,04 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3.Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 381,18 TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 71,85 TL'nin mahsubu ile bakiye 309,33 TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,

4.Davacı tarafından yapılan 447,75 TL talimat, bilirkişi masrafı, 132,45 TL posta tebligat tebligat gideri olmak üzere toplam 580,20 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 570,5 TL yargılama gideri ve 71,85 TL peşin harç olmak üzere toplam 642,35 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Davalı tarafından yapılan 400 TL bilirkişi masrafı ve posta tebligat tebligat gideri 65,75 olmak üzere toplam 465,75 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 7,76 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'' nin 13/2. maddesine göre belirlenen 99 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8.HMK' nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 30/01/2018 Katip ...