1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ......., Davalı/Borçlu nezdinde, 09.11.2010 -24.09.2019 tarihleri arasında kesintisiz olarak Depo Müdürü olarak çalıştığını, Davalı, müvekkilinin iş akdinin işverence feshi öncesinde ücretleri 3-4 ay ödenmemeye başlandığını, akabinde de ekonomik sebepler gösterilerek toplu işçi çıkarımına gidildiğini, davacı müvekkil de davalı tarafından haksız şekilde işten çıkarıldığını ancak işçilik alacaklarının ödenmediğini bu nedenlerle delil niteliğindeki kaçak zapt tutanakları ve zabıttaki tespitleri somut olarak destekleyen tüketim endekslerinin davacı kurum alacağını yaklaşık ispat ölçüsünün de üzerinde ortaya koyduğu göz önünde bulundurularak vadesi gelmiş bir borç için ihtiyati haciz talebinin kabulünün gerektiğini, kaçak elektrik kullanmış olan davalının borcu abone sözleşmesinden doğan bir fatura alacağı olmayıp davalının borcu haksız fiilinden kaynaklandığını dosyaya konu borç sözleşme ilişkisi içerisinde bir elektrik faturasının ödenmemesi değil, taraflar arasında sözleşme ilişkisi olmadan kaçak elektrik kullanımından doğduğunu belirterek ihtiyati haciz taleplerinin kabul edilmesini arz ve talep etmiştir.

Davalı tarafa usûlüne uygun şekilde tensip tutanağı dava dilekçesi 28/03/2023 tarihinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen davaya cevap vermemiştir.

Dava; kaçak elektrik bedelinin tahsili nedeni ile başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemlidir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacının davalıdan abonelik sözleşmesi kapsamında yapılan kontroller sonucunda davalı abonenin kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, kaçak elektrik iddiası ile yapılan takip sonucunda davalının takibe itirazında haklı olup olmadığı, davanın alacağı var ise miktarının tespitinden kaynaklandığı tespit edilmiş tahkikat aşamasına geçilmiştir. Dosyaya delil olarak a) Dava dilekçesi ve ekleri,

b)T.C. Bakırköy ....... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı icra Dosyası, c) Tarafların Ticari Defterleri. celp ve ibraz edilmiştir.

Bakırköy ....... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı takip dosyası UYAP sistemi üzerinden gönderilmiş olup, incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine toplam 863.810,12-TL için ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı-borçluya tebliğ edildiği, davalı-borçlunun vekili vasıtasıyla yasal süresi içerisinde borca, ferilerine ve faize itiraz ettiği, itirazın yasal 7 günlük sürede yapıldığı, işbu itirazın iptali davasının da 1 yıllık süre içerisinde açıldığı görüldü.

Mahkememizin 06/04/2023 tarihli celsesinde taraf şirketlerin defterleri incelenerek Bakırköy ....... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı davacının davalıdan abonelik sözleşmesi kapsamında yapılan kontroller sonucunda davalı abonenin kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı, kaçak elektrik iddiası ile yapılan takip sonucunda davalının takibe itirazında haklı olup olmadığı, davanın alacağı var ise miktarının tespiti için 3 elektrik mühendisi bilirkişi tayinine karar verilerek rapor alınmış, bilirkişi raporunda özetle; “davacı kurumca davalı adına düzenlenmiş olan 09.06.2022 son ödeme tarihli 224.041,89 TL bedelindeki kaçak elektrik tüketim tahakkuku ile 09.06.2022 son ödeme tarihli 627.971,81 TL bedelindeki kaçak elektrik tüketim ek tahakkukunun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne uygun olduğu anlaşılmış olup davacı kurumun 04.07.2022 icra takip tarihi itibariyle davalıdan 863.810,12 TL bedel talep edebileceği'' şeklinde görüş ve tespitlerini bildirmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67.maddesi uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nin 66.maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süre içinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir.(Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223) Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki bir ticari ilişki ve bu ilişkiden kaynaklı alacağının olduğunu iddia eden taraf bunu usulü dairesinde ispat etmesi gerekir. İspatın konusu, ispat yükünün kimde olduğu ve ispat vasıtalarının neler olduğu 6100 sayılı HMK.nin 187, 190 ve 200'üncü maddelerinde açıkça belirtilmiştir.

İspatın konusu HMK.nin 187'nci maddede “İspatın konusunu tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalar oluşturur ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilir. Herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıalar çekişmeli sayılmaz.” şeklinde belirtilirken, ispat yükünün kimde olduğu ise HMK.nin 190'ncı maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.”düzenlemesi ortaya konmuştur.

Yapılan yargılama, toplanan ve sunulan deliller, icra dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

HMK.

219.maddesine (HUMK.

326.göre her iki taraf kendi ellerindeki vesikaları (belgeleri) mahkemeye ibraz etmek zorundadır. Bir davada ispat yükü kendisine ait olan tarafın, başka delillerle birlikte karşı tarafın ticari defterlerine de dayandığı, eş söyleyişle, delillerini karşı tarafın ticari defterlerine hasretmediği hallerde karşı tarafın kendi defterlerini mahkemeye ibraz etmesi ya da bundan kaçınmasına bağlanması gereken hukuksal sonuçlar HMK.

219.ve ardından gelen maddelerindeki konuya ilişkin genel düzenlemelere tabidir. Davacı kurumca 04.07.2022 tarihinde Bakırköy ...... İcra Dairesi ...... E. sayılı dosyası ile davalı tarafça ödenmemiş olan kaçak elektrik faturası bedeline ilişkin olarak davalı aleyhinde icra takibi başlatıldığı, takip konusu alacağın; 852.013,70 TL Kaçak Elektrik Bedeli talep etmiş olup incelenen tutanağa göre Davacı kurum görevlilerince ....... hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisat mahallinde 26.05.2022 tarihinde (saat: 01:10) yapılan kontrollerde sayacın askı (metal) vidasından bakır kablo ile kılavuz yapılarak hareket sensörü elektromanyetik şok cihazı vasıtasıyla sayacı belli periyotlar aralığında kayıt yapamaz hale getirildiği tespitine istinaden davalı adına ....... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tanzim edildiği belirlenmiştir.

Toplanan deliller ve bilirkişilerin de tespit ettiği üzere Sayaç Test / Muayene Sonuç Formu incelendiğinde; sayacın YKP okumalarında yüksek frekans veya sinyale müdahalesi sebebiyle defalarca kez enerji bilgilerinin sıfırlandığı (enerji kesinti kayıtları) tespit edilmiş, müdahale sebebiyle defalarca tarih saat bilgisinin geri kaldığı ve askı metal aparatının müdahale için kullanıldığından yanık olduğu görüldüğü, ayrıca aylık endeks değerlerinin de orantısız olduğu, aylık kaydedilmiş tüketim değerlerinde yaklaşık 6 katlık farklar olduğu anlaşılmıştır. (aylık kayıtların 1938 - 13701 arasında değiştiği görülmüştür. " Sonuç olarak davacı kurumca davalı adına düzenlenmiş olan 09.06.2022 son ödeme tarihli224.041,89 TL bedelindeki kaçak elektrik tüketim tahakkuku ile 09.06.2022 son ödeme tarihli 627.971,81 TL bedelindeki kaçak elektrik tüketim ek tahakkukunun Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne uygun olduğu anlaşılmış olup davacı kurumun 04.07.2022 icra takip tarihi itibariyle davalıdan 863.810,12 TL bedel talep edebileceği dikkate alınarak asıl alacak ve buna işletilen gecikme faiz talebi yerinde görülmüştür.

İcra inkar tazminatı bakımından ise İcra ve İflas Kanunu'un 67/2.maddesinde "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmüne yer verilmiştir.

İtirazın iptali davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız ve alacağın likit olması zorunludur. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin öngörülebilir olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Somut olayda; dava konusu alacağın varlığı ve miktarı yargılama sonucu toplanan deliller ve bilirkişi raporu alınarak yapılan hesaplamalar yargılama sonucu saptanmış olduğundan dava konusu alacak likit değildir. Dolayısıyla itirazın iptali halinde alacaklının icra inkar tazminatı isteyebilmesi için gerek uygulamada, gerekse öğretide öngörülen alacaktaki “likit” yani muayyenlik ve belirlenebilirlik koşulu somut olayda gerçekleşmemiştir. Hal böyle olunca mahkemece, takip konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiğinden, mahkemece yasal koşulları bulunmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin karar verilerek yapılan itirazın ise haksız olduğu tespit edilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M: Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1.DAVANIN KABULÜ İLE; -Davalının Bakırköy ....... İcra Müdürlüğü ....... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ İLE: takibin 863.810,12-TL alacak yönünden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihindeki miktar aşılmamak üzere asıl alacağa 6183 Sayılı yasa uyarınca öngörülen gecikme faizinin uygulanmasına, -Şartların oluşmaması sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

2.Harçlar Tarifesi uyarınca alınması gereken 59.006,90-TL harçtan peşin alınan 10.432,67-TL harcın mahsubu ile noksan kalan 48.574,20-TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

3.Davacı tarafça yatırılan 10.432,67-TL peşin harç ve 179,90- TL başvurma harcı olmak üzere toplam 10.612,57-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4.Davacı tarafça yapılan 12.573,25-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5.Arabuluculuk sonuç tutanağı tarihi itibariyle yürürlükte bulunan tarifeye göre tahakkuk eden 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

6.Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tayin ve takdir olunan 125.019,11-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının HMK 333.maddesi gereğince kararın kesinleşmesinden sonra talep halinde taraflara iadesine,

8.HMK'nin uygulanmasına dair yönetmeliğin 58/1 maddesi gereğince taraflardan birinin talebi halinde gerekçeli kararın taraflara tebliğine, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 341 ila 360'ncı madde hükümleri uyarınca, mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye verilecek dilekçe ile kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde veya istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf başvuru hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize veya aynı sıfattaki başka bir mahkemeye vereceği cevap dilekçesi ile iki hafta içerisinde İSTİNAF yolu açık olmak üzere davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/12/2023 Başkan ......