2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA VE SAVUNMA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkili advacı şirket ile davalı şirket arasında 19 Mayıs Mah. Reyhan Sok. D Blok N:20 Nilüfer/Bursa adresindeki villanın pvc pencere kapı ve cam işlerinin yapılmasına ilişkin olarak 11/08/2015 tarihli 65.000 Tl bedelli sözleşme akdedildiğini, müvekkili ile davalı şirket yetkilisi akdedilen sözleşme gereği karşılaştırılan 2 adet Volkswagen sürgülü olan doğrama, davalı şirket yetkilisinin talebi doğrultusunda HEBESCHİEBE sürme sistemi olarak ayrıca sözleşmeyle oval cam olarak kararlaştırılan doğrama ise özel sipariş üzerine İstanbulda üretilen bombeli cam şekline dönüştürüldüğünü, taraflar arasında akdedilen 11/08/2015 tarihli sözleşme içeriğinde belirlendiği üzere sözleşme dışında yapılacak ek işlerin ücrete tabi olacağı ve o günkü değerlerden ücretlendirileceğinin kararlaştırıldığını, davalı tarafın sözleşme dışında talep etmiş olduğu bombeli cam özel sipariş olması ve İstanbuldaki işin uzaması nedeniyle gelen bombeli camı taktırmak istemediğini, karşı taraf sözleşme ile kararlaştırılan ve sözleşme dışı işlerin tamamına karşılık olmak üzere 55.000 TL ödediğini ve bakiye kalan kısmı ödemek istemediğini, bakiye kalan kısmın ve ek işlerin bedelinin davalı tarafça ödenmemesi üzerine Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/51 değişik iş sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucunda sözleşme ile kararlaştırılan ve sözleşme harici işler de dahil olmak üzere yapılan tüm imalatlar bedeli toplamının 95.000 T olduğunun tespit edildiğini, davalı şirketin borca itirazının haksız olduğunu, bu nedenlerle davalının itirazının iptaline, takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle:

Davacı tarafın takipte haksız olduğunu, müvekkilinin villanın pvc pencere ve kapılarının yapımı konusunda davacıdan teklif alındığını, müvekkili tarafından teklifin kabul edildiğini ve bir sözleşme yaptıklarını, sözleşmeye göre işin toplam bedelinin kdv dahil 65.000 TL olduğunu, ödemelerin ise 35.000 Tl işbaşında, 15.000 TLsi malzeme montajında, ve 15.000 TLsi de işin bitiminde yapılacağının kararlaştırıldığını, müvekkili tarafından onay verilen işin başlaması için sözleşmeye uygun olarak davacıya 35.000 Tl ödediğini, ancak davacı işi süresinde bitiremediğini, buna rağmen 05/02/2016 tarihli faturaya işin tamamına bitirmiş gibi tanzim ederek müvekkiline gönderdiğini, müvekkilinin işin bitmediğini ve faturayı iptal etmek istediğini beyan ettiğini ancak davacının paraya ihtiyacı olduğunu söylemesi üzerine müvekkilinin 20.018,00 Tl daha ödeme yaptığını, müvekkilinin sözleşmeye göre ödemelerini fazlasıyla yapmasına rağmen halen işi bitiremediğini, 14/04/2016 tarihinde müvekkili gıyabında keşif ve bu keşif kapsamında alınan bilirkişi raporlarına itiraz edildiğini, yapılan tespit sırasında davacının tek tarafları beyanlarının gerçek kabul edilerek rapor tanzim edildiğini, fiyat farklarına ilişkin tespitlere itiraz ettiklerini, sözleşmeye göre işin süresinin olduğunun tespitine itiraz ettiklerini, müvekkili tarafından onay verilen işin başlaması için sözleşmeye uygun olarak 35.000 Tl ödediğini ve sözleşmenin 12/08/2015 tarihinde yürürlüğe girdiğini, 30 gün olan iş süresinin 14/04/2016 tarihinde halen süresi olduğu söylenerek akılla izah edilebilir olmadığını, işin süresinin 12/09/2015 tarihinde bittiğini, müvekkili tarafından Sir Glass şirketi işi süresinde yapmadığı ve eksik yaptığı için müvekkili şirket Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/1077 Değişik iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, yapılan işlerin bedellerinin 54.000,06 TL olduğunun mütalaa edildiğini,bu nedenlerle eksik olan işler nedeniyle müvekkilinin haklı olarak sözleşmeyi feshettiğini, feshedilen sözleşme nedeniyle davacının müvekkili şirketten alacağının söz konusu bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2016/... sayılı icra takip dosyası, Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/51 Değişik İş dosyası, Mahkememizin 2016/1077 Değişik İş dosyası, sözleşme, icra inkar belgesi, BA-BS formları, ticari defterler, keşif, tanık beyanları, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları ve tüm dosya kapsamı.

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı tarafından Bursa 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/51 Değişik İş dosyasında düzenlenen bilirkişi raporundaki alacağına dayalı olarak 13/05/2016 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 23/05/2016 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 24/05/2016 tarihinde borca itiraz etmiştir. Mahkemece dava konusu fazla ve sözleşme harici iş yapıldığı belirtilen mahalde 2 inşaat, 1 mimar bilirkişi eşliğinde keşif yapılmış olup, bilirkişi heyetince rapor düzenlenmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 02/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: 9.419,94 TL olan tutar hariç tutulduğunda davacının borç alacak rakamının; yapılan işin bedeli 61.002,67 TL, yapılan ödeme toplamının 55.000 TL, davacını kalan alacak bakiyesinin 6.002,67 Tl olduğu, davacının alacağının 6.002,67 TL + 9.419,94 TL olmak üzere toplam 15.442,61 TL olduğu mütalaa edilmiştir. Taraf vekillerinin bilirkişi raporuna karşı yapmış oldukları itiraz kapsamında dosya önceki bilirkişi heyeti ile bir eser sözleşmesi konusunda uzman bir hukukçu bilirkişiden oluşan heyete tevdii edilmiş olup, bilirkişi heyetince rapor düzenlenmiştir.

Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 03/12/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle: Davacı ile davalı arasında eser sözleşmesinden kaynaklanan hukuki bir ilişki bulunduğu, davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibine aleyhine 40.038,60 TL bedelli ilamsız takiplerde ödeme emri içeren icra takibi yapıldığı, davalının yasal süresi içinde borcun tamamına itiraz ettiğini, davalı tarafından davacı iş sahibine toplam 55.018,00 TL ödeme yaptığı, yapılmayan işler bedelinin 10.999,94 TL olduğu, sözleşme dışı olarak ilave yapılan işler bedelinin 1 adet pencere doğrama 765,00 TL 1 adet pencere doğrama 100,00 Tl + Poz. 21 pencere farkı 3.370 Tl olmak üzere 4.235,00 Tl olduğu, 76lık Kömmerling imalatı nedeniyle fiyat farkı ödenmesi gerektiğini, bombeli cam ile ilgili olarak davacıya bedel ödenmesi gerektiği kanaatinde olunması durumunda cam bedelinin 9.419,94 Tl olduğu, bakiye alacağın 2.977,06 TL olduğu, 76lık Kömmerlik imalat bedeli ve bombeli cam bedelinin de davacıya ödenmesi gerektiği kanaatinde olunması halinde bakiye alacağın 15.404,61 Tl olacağı, icra takibinden önce alacağın ödenmesine yönelik bir temerrüt ihtarının mevcut olmadığı mütalaa edilmiştir.

Dosya önceki bilirkişiye tevdi edilerek, taraf vekillerinin rapora karşı beyan ve itirazları, tarafların iddia ve savunmaları, taraflar arasında düzenlenen 11/08/2015 tarihli imzası inkar edilmeyen eser sözleşmesi kapsamında iş bedelinin 65.000 Tl olup, bedel belirlendiğinden TBKna göre götürü bedelle bir eser sözleşmesi kurulduğu, bu kapsamda götürü bedelle hesaplama yapılmasının zorunlu olduğu, bilirkişi raporunda ve ek raporunda götürü bedelle hesaplama yapıldığına ilişkin bir açıklama bulunmadığından Yargıtay Yerleşik İçtihatları gereği davacı yüklenicinin işten el çektiği tarihteki yapılan işin durumuna göre fiziksel işin kaçta kaçının imalatların fiziki oran kurulurken dikkate alınması gerekli olup, bu hususlara dikkat edilerek ek rapor düzenlenmesi istenilmiştir.

Bilirkişi heyetinin mahkememize sunmuş olduğu 09/05/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle:

Davalı tarafın davacı iş sahibine toplam 55.018,00 TL ödeme yaptığı, davacının sözleşme gereğince yapmış olduğu işlerin toplam oranının %82 seviyesinde olduğu, buna göre 65.000 TL lik sözleşme gereğince davacının hak kazandığı bedelin 53.300 TL olduğu, sözleşme dışı olarak ilave yapılan işler bedelinin 4.235,00 Tl olduğu, 76lık Kömmerling imalatı nedeniyle fiyat farkı ödenmemesi gerektiğini, ancak bu kalem için imalat için fiyat farkının 3.007,61 Tl olduğu, bombeli cam ile ilgili olarak davacıya bedel ödenmesi gerektiği kanaatinde olunması durumunda 9.419,94 TL olduğu, yapılan imalatlardaki ufak tefek eksik ayıplar sebebiyle ilave herhangi bir kesinti yapılmasına gerek kalmadığını, sözleşme bedeli ve tamamlama oranına %82 olarak davacının hak kazandığı iş bedelinin 53.300 Tl olduğu, bu bedele sözleşmede yer almayan ancak davacı tarafından yapılan işlerin rayiç değeri olan 4.235,00TLnin eklenmesi gerektiği, alacak miktarının 57.535,00 TL olduğu mütalaa edilmiştir.

O halde toplanan delillerden somut olayda, taraflar arasında davalıya ait villanın PVC Pencere-Kapı ve Cam işi yapılmasına dair 11/08/2015 tarihli eser sözleşmesi düzenlendiği, davacının yüklenici davalının ise iş sahibi olduğu sabittir. Davacı yüklenici tarafından yaptığı işin sözleşme kapsamında ve sözleşme harici iş olduğunu hak edilen iş bedelinin ödenmediğinin ileri sürüldüğü, davalı ise sözleşme kapsamında eksik iş yaptığını, süresinde işleri yapmadığını ileri sürülerek davacının iddiaları inkar edilmiş olup uyuşmazlık, davacının taraflar arasında kurulan 11/08/2015 tarihli sözleşme kapsamında işlerin yapılıp yağılmadığı yapılmış ise hak ediş bedeli, sözleşme harici iş yapılıp yapılmadığı ve yapılmış ise iş sahibi yararına olup olmadığı ve davalı iş sahibinin harici iş sebebiyle alacak miktarı konularında toplanmaktadır. Taraflar arasında yapılan davalıya ait villanın PVC Pencere-Kapı ve Cam işi yapılmasına dair 11/08/2015 tarihli sözleşme niteliği itibarı ile eser sözleşmesidir. Eser sözleşmesi, taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle mükelleftirler.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde, sözleşme ilişkisinin kurulduğu tarihte yürürlükte olan, 6098 Sayılı TBK'nın eser sözleşmelerine ilişkin 470 ve devamı maddeleri uygulanması gereklidir. Buna göre ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme veya yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eğer eser, iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eseri ayıplı meydana getirmesi halinde açık ayıplarda,

TBK'nın 474, gizli ayıplarda ise, 477. maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde iş sahibi aynı kanunun 475. maddesinde kendisine tanınan hakları kullanabilir.

TBK'nın 475. maddesi hükmü uyarınca eser, iş sahibinin kullanamayacağı ve hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı üzere ayıplı ya da önemli ölçüde sözleşmeye aykırı olursa, iş sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Eserdeki ayıp ve sözleşmedeki aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, iş sahibi eserin değerindeki eksiklik oranında ücreti indirebilir, eser ayıplarının giderilmesi aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde yükleniciyi ücretsiz olarak onarılmaya zorlayabilir.

Meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada veya teslim alındıktan kısa bir süre sonra ortaya çıkan veya basit bir muayene ile ortaya çıkabilen kusurları açık ayıp, basit bir gözlem ile veya kısa bir süre içerisinde usulüne uygun yapılan gözden geçirilme ile görülemeyen bozuklukları ise gizli ayıp niteliğindedir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkan bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK madde 474/1), gizli ayıplarda ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (TBK madde 477/3). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp, süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir.

Öte yandan sözleşme kapsamında iş bedelinin hesaplanmasında TBK'nın 480. maddesinde düzenlenmiş olup, mülga 818 sayılı BK'nın 365. maddesindeki düzenleme ile paralel hükümler getirilmiştir. Götürü ücret işin başında sabit ve kesin olarak kararlaştırıldığı için, kural olarak sonradan artırım talebinde bulunulamaz. Eser, sözleşme ile kararlaştırılan ücretten daha yüksek bir fiyata mal olsa bile, yüklenici ücretin artırılmasını talep edemez (TBK'nın madde 480/III, BK'nın madde 365/III). Bu yüzden maliyet artışlarından kaynaklanan riski yüklenici taşır. Diğer taraftan eser başlangıçta tahmin edilenden daha az emek ile meydana getirilse dahi, iş sahibi bedelin tamamını vermek zorundadır. Götürü bedelle eser sözleşmesinde iş bedelinin belirlenmesinde fiziki oran kurularak hesaplama yapılmalıdır. Dairemizin ve Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir. Fizik oran kurulurken de, eserdeki ayıp ve eksikler gözönüne alınmalıdır.

Somut olayda, dava konusu işin yapıldığı mahalde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi, tanık beyanları ve davadan önce düzenlenen delil tespiti raporları kapsamında düzenlenen teknik bilirkişi ve mali müşavri bilirkişi heyetinin rapor ve rapora karşı itirazlar üzerine düzenlenen 08/05/2019 tarihli ek raporunun gerekçeli denetime açık ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan itibar edilerek, taraflar arasında düzenlenen 11/08/2015 tarihli sözleşmede işin bedeli 65.000 TL olarak belirlendiğinden, kurulan eser sözleşmesi götürü bedelle eser sözleşmesi olup %82 oranında işin yapıldığından yüklenicinin sözleşme kapsamında 53.300 TL alacağa hak kazandığı, sözleşme dışı yapılan 1 adet pencere doğrama, pencere farkı 4.235 TL ve sözleşmede açıkça 70 lik kömmerling serinin belirtildiğinden ve yeniden tarafların değer ve miktar belirterek kabul edildiği bir sözleşme yapılmadığından 76 lık kömmerling imalatının ayrıca sözleşme dışı iş olup fark değeri 3.007,61 TL hak ediş alacağının doğduğundan toplamda( 53.300 +4235+3007,61) 60.542,61 TL davacı yüklenicinin hak ediş alacağı olup ödenen 55.018 TL den mahsup edildiğinden 5.514,61 TL alacağında haklı olduğundan bu miktar yönünden itirazın iptali ile takibin devamına karar vermek gerekmiştir.

Öte yandan davacının sözleşmede kararlaştırılan oval cam işinin bombeli cam olarak değiştirildiğini ve özel sipariş olarak verildiğini, İstanbul' daki işin uzaması sebebiyle, yaptırılan bombeli cam bedelinin davacı tarafça talep edildiği anlaşılmakla, teknik bilirkişi heyetinin 08/05/2019 tarihli ek raporunda vurgulandığı üzere oval camların bombeli cam olarak değiştirildiği iddiasının doğru olmadığını, belirtilen camların sözleşme eki teknik pozlarda ve teknik ölçülerde de bombeli cam olduğu, sözleşmede açıkça işin süresinin 30 iş günü olarak belirtildiği gibi dava dilekçesinde ve dinlenen tanık beyanlarında, işin yapılmasının gecikmesinde 3. kişi firmadan kaynaklandığının davacı tarafından ikrar edildiği, davalı iş sahibine atfı kabil kusurun olmadığından özel sipariş olan davacı yüklenici tarafından takılmayan camların bedellerinin istenemeyeceğinden bu alacağa ilişkin davacının talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafından icra inkar, davalı tarafından haksız takip kötü niyet tazminatı talep edilmiş ise de, alacağın eser sözleşmesinden kaynaklanmış olması ve miktarın likit olmayıp mahkeme tarafından hesaplanmış olmasından dolayı tarafların icra inkar ve haksız takip tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere,

1.Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, davalının Bursa 20. İcra Müdürlüğünün 2016/... esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile, takibin 5.514,61 Tl asıl alacak üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihniden tahsil tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2.Davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin davanın eser sözleşmesinden kaynaklandığı alacağı likit olmadığından koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine,

3.Davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığı,davacının takipte kötü niyetli olmadığı sabit olmadığından koşulları oluşmayan kötü niyet tazminatı talebinin reddine,

4.Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 376,70 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 482,97 TL'den mahsubu ile bakiye 106,27 TL fazla karar ve ilam harcının istek halinde kararın kesinleşmesi müteakip davacıya iadesine,

5.Davacı tarafından yapılan bilirkişi gideri 2.050,00 TL, posta, talimat ve tebligat gideri 429,20 olmak üzere toplam 2.479,20 TL yargılama giderinden kabul ve red oranlarına göre hesaplanan 341,72 TL yargılama gideri ve 376,70 TL peşin harç olmak üzere toplam 718,42 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6.Davalı tarafından yapılan 39,00 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 33 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7.Davacı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Davalı vekil ile temsil edildiğinden AAÜT'ye göre belirlenen 4.139,33 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9.HMK'nın 333. Maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının hükmün kesinleşmesinden sonra ilgilisine iadesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 11/07/2019 Katip ...