2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında mahkememizde görülen davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

DAVA:

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; Davacının pek çok farklı firmaya müşteri hizmetleri hizmeti sunan ...Çağrı Merkezi Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin... Gaziemir/İzmir adresindeki işyeri binasındaki kafeterya, corner ve tabldot kısımlarının işletmecisi olduğunu, taraflar arasında söz konusu işyerinin yemekhanesinin devrine ilişkin olarak dava dilekçesi ekinde sunulan devir protokolünün akdedilmiş olduğunu, devir protokolü uyarınca davalı tarafın 651.875.-TL bedel borcunu üstlenmiş olduğunu, devir bedelinin bir kısmının davacı şirketin davalıya borcuna mahsup edilerek, bir kısmının nakit olarak, bir kısmının ise belirli vadelerde ödenmesinin öngörülmüş olduğunu, ayrıca devir protokolünün 393.875.-TL’sine tekabül eden kısmın KDV’sinin yarısını da ödemeyi taahhüt etmiş olduğunu, davalının 2019 Aralık ayından itibaren başlayarak her ayın 15 ile 18’i arasında ödenmesi gereken taksitleri düzensiz bir şekilde ödemiş olduğunu, davacı şirkete ödenmeyen son 7 taksit 175.000-TL tutarında bakiye borç, sözleşme ile öngörülen 35.448,00-TL tutarında KDV alacağı ve takip tarihi itibari ile 45.197,00-TL işlemiş faiz borcu bulunmakta olduğunu, yukarıda arz edilen nedenlerle ve munzam zarar dahil fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla davanın kabulünü, davalı tarafından ileri sürülen haksız itirazın kaldırılmasını, %20’den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini, arabuluculuk ücreti dahil yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı yan üzerine bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; İş bu davanın ... ve davanın tarafları arasında yapılan sözleşme hükümlerine dayanmakta olup bu nedenle bu davanın ... Çağrı Merkezi ve Müştri Hizmetleri A.Ş.’ye ihbarının gerekmiş olduğunu, Covid-19 salgın hastalığı nedeni ile davalı şirketin işlerinin durma noktasına gelmiş olduğunu ve şirketin catering hizmeti sunduğu işyerlerine catering satışı gerçekleştirememiş olduğunu, hayatın olağan akışına aykırı olan Covid-19 sebebiyle işlerin durulmasının önceden tahmin edilebilen bir durum olmayıp iş bu sebeple davacı şirketin taraf bulunduğu sözleşmenin ifasının imkansızlaşmış olduğunu, yukarıda açıklanan nedenlerle, davanın ... Çağrı Merkezi ve Müş.

Hİz. A.Ş.’ne ihbarını, davanın görevli mahkemede açılmaması nedeniyle usulden reddini, İİİK: md.68’de sayılan delilerden birine sahip olmaması ve davalı şirketin davacı yana borcu bulunmaması nedeniyle esastan reddini, %20’den az olmamak kaydıyla davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmişlerdir.

İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyası, devir protokolü, üçlü protokol, arabuluculuk tutanağı ve bilirkişi raporu delil olarak değerlendirilmiştir.

Bilirkişi heyetinde alınan 27.10.2022 Tarihli raporun sonuç kısmına göre; "...Mahkeme dosyası ve içindeki belgeler ile tarafların ticari defter kayıtlarının ve dayanağı belgelerin tetkiki sonucunda ve raporum içinde açıklanan nedenlerle,

1.Raporum içinde açıklanan nedenlerle davacı ve davalı şirkete ait ticari defterlerin 6100 sayılı H.M.K 222. Maddesine göre delil vasfına sahip olma niteliğinde olmadı,

2.Dava dosyasına sunulan mevcut belgeler ve inceleme sırasında tarafıma sunulan belgelerin tetiki sonucu; tarafların imzalandı olarak sunulan Devir Protokolünde devir tutarı olarak 651.875.-TL olarak anlaştığı, yapılan 11.000.-TL’lik mahsuplaşma ve %50 KDV anlaşması sonucunda davalı yanın davacı şirkete 676.323,75.-TL borçlu olduğu, tarafıma sunulan belgelerden tespit edildiği üzere ve davacı şirketinde takip ve dava konusu yaptığı alacak tutarı ile uyuşması nedeni ile sunulan dekontların davacı yanın da kabulünde olduğu anlaşıldığından davalı yanın toplam 465.875.-TL ödeme yapmış olduğu, aksi ispat edilmedikçe takip ve dava tarihi itibari davacı şirketin davalı şirketten alacaklı olduğu tutarın 245.448,75.-TL olduğu, Devir Protokolünde yer alan ödeme tarihlerine göre yapılan hesaplama sonucu davacı yanca talep edilen işlemiş faiz tutarının 45.145,72.-TL olduğu,.. " şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.

1.Dava İİK 67.maddesi uyarınca açılmış itirazın iptali davasıdır.

2.Davacı tarafça, davacının işlettiği işletmenin devrine ilişkin davalı şirketle imzalanan protokol gereğince davacının davalıdan alacaklı olduğu, davalının bakiye 175.000,00-TL borcu, 35.000,00-TL Kdv alacağı ve 45.197,00-TL işlemiş faiz alacağı bulunduğu, davalının haksız olarak takibe itiraz ettiği ileri sürülerek itirazın iptali ile takibin devamı, davalı aleyhinde inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

3.Davalı taraf cevap dilekçesinde davanın görevsiz mahkemede açıldığını, itirazın kaldırılmasının icra hukuk mahkemesinden istenebileceğini, davacının itirazın kaldırılmasını sağlayacak bir dayanak belgesinin bulunmadığını, 2020 yılı başında ortaya çıkan Koronavirüs hastalığının pandemi haline dönüşmesi nedeniyle davalının ifa imkansızlığı içerisine girdiği, Covid-19 pandemisi nedeniyle oluşan ortamda davalının catering satışlarını yerine getiremediğini ve ifa güçlüğüne düştüğünü, sözleşmenin ifasının davalı açısından imkansızlaştığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

4.Taraflar arasında sözleşmenin şartlarına ve ifasına yönelik somut bir uyuşmazlık bulunmamakta olup, davalının cevap dilekçesinde takip konusu borcun ödendiğine dair bir savunması bulunmamaktadır. Davalı tarafça Covid-19 pandemisi nedeniyle gerçekleştirilemeyen satışlar nedeniyle sözleşmenin ifasının davalı açısından imkansız hale geldiği savunulmuştur.

5.6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 136. maddesinde; "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür." hükmü düzenlenmiş, Kanunun 137'nci maddesinde; “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur. Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır.” denilmiş, Kanunun 138'inci maddesinde; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” hükmü düzenlenmiştir.

Mücbir sebebin varlığından söz edilebilmesi için borcun ifasının imkânsiz hale gelmesi gerekmektedir. Türk Borçlar Kanununun 136 ve 137'nci maddelerinde düzenlenen ifa imkansızlığı hükümleri bu durumda uygulama alanı bulacaktır. İfa imkansızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesi olarak açıklanabilir. Eğer ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için söz konusu ise buna objektif imkansızlık, yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuşsa buna da subjektif imkansızlık denir. İfa imkansızlığı sözleşme yapılmadan önce var ve bu olgu herkes bakımından aynı sonucu meydana getirmekte ise sözleşme geçersizdir. Bununla birlikte, borcun ifasının güçleşmesi halinde, mücbir sebebe dayanarak borç sona ermemektedir. Bu durumda Türk Borçlar Kanununun aşırı ifa güçlüğünü düzenleyen 138. maddesi hükmü uyarınca sözleşmenin uyarlanması yoluna gidilebilecektir.

Somut uyuşmazlıkta davalı tarafça koronavirüs pandemisi nedeniyle davalı açısından sözleşmenin ifasının imkansızlaştığı ileri sürülmüş ise de, davalının sözleşme ile kararlaştırılan edimi bir miktar paranın işletmeyi devreden davacıya ödenmesine yöneliktir. Bu durumda davalının sözleşmesel edimini yerine getirmemesinin koronavirüs pandemisine doğrudan bağlı olmadığı değerlendirilmiştir.

Ancak koronavirüs pandemisi nedeniyle işletme faaliyetlerinin oldukça düşmesine bağlı olarak ödeme güçlüğü içerisine düşülmüş olabileceği, bu hususun da aşırı ifa güçlüğü oluşup oluşmadığı yönünden değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı ile davalı arasındaki işletme devir protokolü 18/11/2019 tarihinde imzalanmış olup, koronavirüs pandemisinin başlangıcı olarak kabul edilen 13/03/2020 tarihine kadar sözleşmenin 4 aya yakın bir süre ifa edildiği, bu süreçte 13/03/2020 tarihinden itibaren ülkemiz genelinde işletmelerin evden çalışma yoluna geçtiği, bu sürecin 2021 yılı bahar aylarına kadar sürdüğü, davalı tarafın bu süreçte gerçekten de kafeterya, katering ve yemek işletmelerinden beklenilen kazancı alamaması mümkün olmakla birlikte, dava konusu icra takibinin 07/03/2022 tarihinde başlatıldığı, davalı tarafça bu süreye kadar sözleşmenin uyarlanması dahil herhangi bir yasal girişimde bulunulmadığı, görülmekte olan davada dahi sözleşmenin yapılandırılmasına yönelik bir talebin bulunmadığı, bu haliyle 2021 yılı ortalarından takip tarihi olan 07/03/2022 tarihine kadar geçen süreçte ülke genelinde aşılama ve virüsün daha hafif seyirli hale gelmesi nedeniyle herhangi bir tedbir uygulanmadığı, davalı şirketin ifa güçlüğünün bu süreçte devam ettiğine dair hiçbir somut delilin sunulmadığı dikkate alınarak davalının ifa imkansızlığı veya ödeme güçlüğü nedeniyle borçtan kurtulduğuna yönelik savunmaları kabul görmemiştir.

Davalı tarafa yemin teklifinde bulunulup bulunulmayacağı hususunda hatırlatma yapılmış ve davalı vekilince yemin metni sunulmuş ise de, yemin metninde yemin teklifine konu edilen hususun ifa imkansızlığı ve ifa güçlüğüne yönelik savunmalar olduğu görülmüştür. Bilindiği üzere 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Yeminin Konusu” başlıklı 225. maddesi “Yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır. Bir kimsenin bir hususu bilmesi onun kendisinden kaynaklanan vakıa sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre bir vakıayı ispat yükü kendisine düşen taraf, o vakıayı başkaca delillerle ispat edememesi halinde diğer tarafa yemin teklif edebilir. Yani yemin teklifi ispat yükü kendisine düşmeyen tarafa yapılır. Kendisine ispat yükü düşmeyen tarafa belli bir vakıa hakkında yemin teklif edebilmek için ise vakıanın karşı taraftan kaynaklanması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davalının savunmasını oluşturan ifa imkansızlığı davacı şirketin kendi şahsından kaynaklanmamakta olup bu hususta yemin teklif edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle davalı vekilinin yemin teklifi davacı şirkete yöneltilmemiştir.

6.Mahkememizce taraflar arasındaki alacak-borç durumlarının incelenmesi ve davalının bakiye borç miktarının belirlenmesi hususunda SMMM bilirkişiden rapor alınmış, taraf ticari defterlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen 27/10/2022 tarihli bilirkişi raporuna göre, davacı ticari defterlerinde kayıtlı fatura ve ödemelerde davacının takip tarihi itibariyle sözleşmeden kaynaklanan 175.000,00-TL bakiye alacağı bulunduğu, davalı tarafın ticari defterlerinde kayıtlı ödeme miktarının 465.875,00-TL olduğu, bu miktarın üzerinde ödeme yapıldığı davalı tarafça savunulmadığı gibi ticari defterlerden de bu miktar üzerinde ödeme yapıldığının anlaşılmadığı, bu haliyle taraflar arasında 676.373,75-TL tutarlı işletme devir sözleşmesi nedeniyle davalının gerçekleştirdiği 465.875,00-TL ödemenin mahsubu sonrası bakiye davacı alacağının 245.448,75-TL olacağı, ancak davacının talebiyle bağlı kalınarak alacağın 210.448,00-TL olduğu kabul edilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmede taksitlerin hangi tarih aralığında ödenecek olduğu net bir şekilde belirlenmiş olup, taksit miktarı ve ödeme tarihi belirli olduğundan vadenin kesin vade niteliğinde olduğu ve ayrıca bir ihtar gerekmeksizin vadesinde yerine getirilmeyen borçla ilgili olarak borçlunun temerrüde düşeceği, sözleşme şartları çerçevesinde alacaklının faiz talep edebileceği değerlendirilmiş, ödenmeyen taksitlerin sözleşme hükümlerine göre temerrüt tarihinden takip tarihine kadar geçen süre için avans faiz oranına göre yapılan hesaplamada takip öncesi 45.145,72-TL işlemiş faiz talebinde bulunulabileceği belirlenmiştir.

Davacı tarafça takipte ve davada 45.197,00-TL işlemiş faiz talep edilmiş olup fazla kısım yönünden davanın kısmen reddine karar verilmiştir.

7.Davacı tarafça icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep edilmiştir.

Mahkememizce yapılan inceleme ve değerlendirmede, her ne kadar davalı tarafça ifa imkansızlığı savunması ileri sürülmüş ise ödeme tarihinden takip tarihine kadar geçen 2 yıllık sürede ifa imkansızlığına yönelik hukuki yollara başvurulmadığı, hakimden sözleşmenin uyarlanmasının talep edilmediği, yine bu 2 yıllık süreçte koronavirüs pandemisinin sona erdiği hususları birlikte gözetildiğinde davalı savunmasının uyuşmazlık konusunu yargılamayı gerektirir hale büründürmeyeceği değerlendirilmiş, yapılan ödeme miktarlarının ve temerrüt tarihinin belirli olduğu dikkate alınarak davalının sorumlu olduğu işlemiş faiz miktarını da tespit edebileceği dikkate alınarak asıl alacak ve işlemiş faiz yönünden %20 oranında inkar tazminatına hükmedilmiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İzmir ...İcra Dairesi'nin... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının kısmen iptali ile takibin 210.448,00-TL asıl alacak ile 45.145,72-TL takip öncesi işlemiş faiz yönünden devamına, asıl alacak miktarlarına takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine, fazlasına dair istemin reddine,

2.Alacak likit nitelikte görülmekle hükmedilen dava değerinin %20'si oranında hesaplanan 51.118,74-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3.Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 17.288,49-TL harçtan peşin olarak alınan 3.087,56-TL harcın mahsubu ile bakiye 14.200,93-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı yararına takdir edilen 38.790,34-TL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden davalı yararına takdir edilen 51,58‬-TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya verilmesine,

6.Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 3.087,56-TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davacı tarafça sarf edilen 80,70-TL başvuru harcı ile 124,00-TL posta ve tebligat ücreti, 600,00-TL bilirkişi ücreti olarak sarf edilen toplam 804,70-TL yargılama giderinin, davanın ret ve kabul oranına göre 804,53-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,

8.Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve resen ilgili taraflara iadesine,

9.Dava şartı arabuluculuk kapsamında hazine tarafından karşılandığı anlaşılan 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve ret oranında hesaplanan 1.319,73-TL'sinin davalıdan, 0,27-TL'sinin davacıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına, bu hususta harç tahsil müzekkeresi yazılmasına,

Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, diğer tarafların yokluğunda gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize bir dilekçe verilmesi veya tutanağa geçirilmek kaydıyla mahkememiz zabıt katibine beyanda bulunmak ve bu beyanın mahkememiz Hakimi tarafından onaylanması sureti ile istinaf kanun yoluna gidilebileceği, yasal süre içinde istinaf kanun yoluna başvurulmadığı takdirde kararımızın kesinleşeceği, yasal sürede istinaf kanun yoluna gidilmesi halinde dosyanın ilgili İzmir Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne istinaf konusunda karar verilmek üzere gönderileceği açıklanmak sureti ile açık yargılama sonunda verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/03/2023 Katip ...