5. Ceza Dairesi

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Oluşa uygun olarak sanığın işlediği kabul edilen zincirleme biçimde görevi kötüye kullanma suçunun 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde öngörülen cezaların üst sınırı itibariyle aynı Kanunun 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen yedi yıl altı aylık asli ve ilave zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihi ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasanın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanık hakkında zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkümiyet hükmünün yapılan temyiz incelenmesinde;

Mahkemenin iş bu dava dosyasıyla 12/02/2004 günlü Kararla birleştirilmesine karar verilen 2003/45 Esas sayılı dava dosyasında ikna suretiyle irtikap ve hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçlarından açılmış olan kamu davaları ile ilgili olarak mahallinde her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüş, gerekçede ödeme nedeniyle sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği şeklindeki açıklama uygulama maddesi karşısında yazım hatası olarak kabul edilmiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak; Hükme esas alınan 13/12/2005 günlü bilirkişi kurulunun raporunun IV. inceleme bölümünün 7. bendinde 30.000.000 liranın zimmete geçirilmesi iddiası ile ilgili olarak belgelerin gönderilmemesi nedeniyle heyetçe bir tespitin yapılmadığı, bu konudaki tespitin belgelerin mahallinde olması nedeniyle mahkemece tayin edilecek mahalli bilirkişilere yaptırılması gerektiğinin, 14-15-16-17-18. bentlerinde miktarları belirtilen iddia edilen zimmet miktarlarının belgeye dayalı olarak kanıtlanamadığı bu konudaki kararın tanık ve sanık ifadelerine dayanarak mahkeme tarafından verilmesi gerektiğinin, 21-22. bentlerinde miktarları belirtilen iddia edilen zimmet miktarlarının belgeye dayalı olarak kanıtlanamadığının, 23. bendinde belirtilen 17.310.000 liranın zimmete geçirilmesi iddiasının yerinde olmadığının, 24. bendinde belirtilen zimmet miktarına ilişkin kanuni mesnet belirtilmediğinden bu konuda görüş belirtmenin mümkün olmadığının mütalaa edildiği, bilirkişi kurulunca temellük zimmeti olduğu bildirilen zimmet miktarının ise 4.203.112.000 lira olduğu, ayrıca mahkemenin iş bu dava dosyasıyla 02/11/2002 günlü Kararla birleştirilmesine karar verilen 2002/161 Esas sayılı dava dosyası içeriğine göre temellük zimmetinin 2.057.000.000 lira, neması hesaplanması gereken 753.000.000 liranın ise kullanma zimmeti, mahkemenin iş bu dava dosyasıyla 12/02/2004 günlü Kararla birleştirilmesine karar verilen 2003/45 Esas sayılı dava dosyası içeriğine göre 313.000.000 lira temellük zimmetinin olduğu, 11/07/2002 tarihinde başlayan soruşturmadan sonra ilk tespit edilen zimmet miktarının sanığın akrabası tarafından 15/07/2002 tarihinde yatırıldığı, sanığın 07/08/2002 günlü, müdafiin ise 31/07/2002 günlü dilekçeleriyle ve aşamalarda belirlenecek zimmet miktarını ödemeye hazır olduklarını ifade ettikleri, suça konu zimmete ilişkin olup olmadıkları araştırılmamış olan ödemeye ilişkin Ziraat Bankası Ayrancı Şubesinin 05/07/2006 günlü cevabi yazısı ekindeki dekontların toplam miktarının 4.934.590.000 lira, Ayrancı Malmüdürlüğünün 27/06/2006 günlü cevabi yazısı ve müdafiin 24/05/2006 günlü dilekçesinin ekindeki ödemeye ilişkin belgelerdeki miktarın 683.014.000 lira, toplam miktarın ise 5.617.604.000 lira olduğu anlaşılmakla;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 141, 5271 sayılı CMK'nun 34/1, 230 ve 1412 sayılı CMUK'nun 308/7. maddeleri uyarınca gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi ve ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesinin belirtilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilerek bilirkişi kurulu raporunda belgeye dayalı olarak kanıtlanamadığı bu konudaki kararın tanık ve sanık ifadelerine dayanarak mahkeme tarafından verilmesi gerektiği ifade edilen zimmet eylemlerinin sübutuna ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde açıklanıp tüm dosyada zimmete esas kabul edilen miktarın belirtilmesi, dosya kapsamına göre ödeme iradesinin soruşturmadan sonra ancak iddianameden önceye yönelik olduğu nazara alınıp sanık ve sanık adına yapıldığı belirtilen ödemelerin davalara konu zimmet eylemlerine ilişkin olup olmadığı ve zararı karşılayıp karşılamadığı belirlendikten sonra hüküm kurulması gerekirken; mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde sanığın iddianamede nitelendirmesi yapılan eylemleriyle ilgili olarak üzerine geçirdiği zimmetlerin tek tek açıklandığı ve zimmetin sabit olduğu bu miktarın da kabul edildiği ifade edilerek raporlardan farklı zimmet miktarı belirtilip, dosyadaki belgelere göre ödeme miktarı 5.617.604.000 lira olduğu halde, sanığın 2002/131 Esas sayılı dosyada zimmetine geçirdiği toplam 5.583.612.000 TL'yi, 2002/161 Esas sayılı dosyadan 2.910.000.000 TL'yi, 2003/45 Esas sayılı dosyada ise 550.392.500 TL'yi hükmün gerekçesinde kovuşturma aşamasında, hükümde ise soruşturma aşamasında ödediği kabul edilip soruşturmadan önce ödeme yapılmış gibi TCK’nın 248/1. maddesi ile indirim yapılmak suretiyle hükmün karıştırılması, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bend halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetli değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak ve çok daha yüksek miktarlı zimmet olaylarında bile uygulanmadığı halde, olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun olmayan gerekçelerle, önemli bir özellik taşımayan eylemlere karşılık hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden temel cezanın asgari haddin çok üzerinde belirlenmesi,

Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanığın alacaklısına ödenmediği halde ödenmiş gibi göstermek amacıyla Adli Tıp Kurumu raporlarıyla da sabit olduğu üzere gerçeğe aykırı reddiyat makbuzları düzenleyerek paraları maledinme eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurulup, 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddelerine uygun olarak lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması ve 5237 sayılı Yasanın 53/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken aynı maddenin 3. fıkrası gözetilmeksizin 53/1-c madde ve bendinde sayılan kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkı, vesayet veya kayyımlığa ait hakların koşullu salıverilmeye kadar kısıtlanması yerine infaz süresince yoksun bırakılma kararı verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve O yer C.Savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/05/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.