7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... A.Ş'nin Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından yetkili kılınmış geniş yetkili bir aracı kurum olduğunu, bu yetki doğrultusunda ve SPK'dan almış olduğu lisanslarla ve kurumun denetiminde olmak üzere İstanbul Borsasına üye olarak sermaye piyasalarında faaliyetlerini sürdürdüğünü, davalı borçlu ... ile davacı aracı kurum arasında yatırım hizmetleri çerçeve sözleşmesi ve vadeli işlem ve türev araçlarının alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi ve davalının bu sözleşme çerçevesinde ... A.Ş nezdinde bulunan piyasalar ile ... piyasasında ... sözlemesi alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, ...'ın bu işlemlerde sadece davalının alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiğini, davalı borçlunun 27.09.2022 tarihli hesap özeti dikkate alındığında hesap bakiyesinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı borçluya ödeme yapmasına ilişkin ihtarat yapıldığını, ancak davalı borçlu tarafından nakit borcunu kapatmaya yönelik herhangi bir nakit gönderme işleminde bulunulmadığını, bu yönde yapılan müzakerelerin sonuçsuz kaldığını, bununla birlikte üzerlerine kayıtlı malları devir yolu ile mal kaçırdıklarının da istihbar edildiğini, bu nedenle davalı borçlu tarafından mevcut malvarlığının tamamının kötü niyetli olarak üçüncü kişilere devredileceği ve mal kaçırmaya yönelik eylemlerde bulunmaya devam olunacağına dair büyük endişe duyulduğunu ve alacak ve zarar miktarının büyüklüğü nedeniyle davalının mal varlığına bir an önce ihtiyati haciz konulmasını, mahkemece re'sen dikkate alınacak hususlar da dahil olmak üzere, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, davanın kabulüyle davalı borçlu ...'ın borca itirazının iptalini, icra takibinin ... 2. İcra Müdürlüğü nezdindeki ...

E. Sayılı dosya üzerinden devamını, haksız itiraz eden davalı borçlu aleyhine alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini, her türlü yargılama gideri ve vekalet ücretlerinin davalı borçlu üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... A.Ş'nin Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tarafından yetkili kılınmış geniş yetkili bir aracı kurum olduğunu, bu yetki doğrultusunda ve SPK'dan almış olduğu lisanslarla ve kurumun denetiminde olmak üzere İstanbul Borsasına üye olarak sermaye piyasalarında faaliyetlerini sürdürdüğünü, davalı borçlu ... ile davacı aracı kurum arasında yatırım hizmetleri çerçeve sözleşmesi ve vadeli işlem ve türev araçlarının alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi ve davalının bu sözleşme çerçevesinde ... A.Ş nezdinde bulunan piyasalar ile ...piyasasında ... sözlemesi alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, ...'ın bu işlemlerde sadece davalının alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiğini, davalı borçlunun 27.09.2022 tarihli hesap özeti dikkate alındığında hesap bakiyesinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı borçluya ödeme yapmasına ilişkin ihtarat yapıldığını, ancak davalı borçlu tarafından nakit borcunu kapatmaya yönelik herhangi bir nakit gönderme işleminde bulunulmadığını, bu yönde yapılan müzakerelerin sonuçsuz kaldığını, bununla birlikte üzerlerine kayıtlı malları devir yolu ile mal kaçırdıklarının da istihbar edildiğini, bu nedenle davalı borçlu tarafından mevcut malvarlığının tamamının kötü niyetli olarak üçüncü kişilere devredileceği ve mal kaçırmaya yönelik eylemlerde bulunmaya devam olunacağına dair büyük endişe duyulduğunu ve alacak ve zarar miktarının büyüklüğü nedeniyle davalının mal varlığına bir an önce ihtiyati haciz konulmasını, mahkemece re'sen dikkate alınacak hususlar da dahil olmak üzere, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla, davanın kabulüyle davalı borçlu ...'ın borca itirazının iptalini, icra takibinin ...

4.İcra Müdürlüğü nezdindeki...E. Sayılı dosya üzerinden devamını, haksız itiraz eden davalı borçlu aleyhine alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini, her türlü yargılama gideri ve vekalet ücretlerinin davalı borçlu üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; her ne kadar davacı tarafından huzurda görülen dava mahkemenizde açılmış ise de iş bu davada görevli mahkemenin Tüketici / Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, 6102 Sayılı TTK’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olması gerektiğini, müvekkil ile davacı arasında imzalanan sözleşme, kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesinin benzeri bir sözleşme niteliğinde olup Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirildiğini, ihtiyati hacizde yetkili mahkemenin, kural olarak davalı gerçek veya tüzel kişinin ihtiyatî haczin talep edildiği tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğunu, müvekkilinin yerleşim yerinin ... olup iş bu sebeple yetkili mahkemenin, ...Mahkemeleri olduğunu, davacının dava dilekçesinde yapılan işlemlerdeki sorumluluğunun, sadece müvekkilinin alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde etmekte olduğunu iddia etmişse de bu iddiası yerinde olduğu, davacı tarafın müvekkiline risk bildirimlerinin yapıldığını, sözleşmelerin imzalatıldığını ve bunların müvekkili tarafından okunmasının sağlandığını iddia ettiğini, bu iddiayı kabul etmemekle beraber, davacı taraf konuya ilişkin kesin delil sunsa dahi, bu şekilde aracı kurumların yasal sorumluluklarından kaçamayacaklarının ve müvekkilini koruyan hükümlerin aksinin kararlaştırılamayacağının açık olduğunu, davacı tarafın müvekkilinin satın aldığı varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler sebebiyle teminatının tamamını kaybettiğini, kayıpları yatırdığı teminatını aşarak 22.09.2022 tarihinde 63.946.858,76.-TL olduğunu iddia ettiğini, bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin sahip olduğu varlıkların değer kaybetmesinin temel sebebinin, davacı ve onun gibi özen yükümlülüğüne aykırı hareket eden diğer bazı aracı kurumların, birlikte/el birliği ile yapıldığı izlenimi uyandırabilecek kadar, eş zamanlı olarak hisse senetlerine değer kaybettirici ve borsayı aşağı yönde götürecek hareketlerde bulunması sebebiyle oluştuğu iddia olunan bu zarardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının beklenemeyeceğini, müvekkilinin, davacı gibi birçok aracı kurumun bu hisse senetlerinin defalarca taban seviyesinde işlem görmesine yol açtıktan sonra, değerinin çok altında, kendi kontrollerindeki fon ya da kişilere alım yaptırdıkları ve hisse senetlerinin çok kısa sürede gerçek değerlerine doğru yukarı yönde hareket etmeleri neticesinde haksız kazanç elde ettikleri kanaatinin mevcut olduğunu, müvekkiline taraflar arasındaki sözleşmelere ve düzenlemelere aykırı olarak teminat tamamlama çağrısında bulunduğu anlaşılan davacının, teminatın eksik olduğunu iddia ederek müvekkilinin işlem yetkisini elinden aldığını, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 5. maddesi ile sözleşmelerdeki haksız şartın düzenlendiğini, sözleşmedeki bir hükmün haksız şart olarak değerlendirilebilmesi için satıcı tarafından müzakere edilmeden sözleşmeye tek yanlı olarak konulmuş olmasının, tarafların hak ve yükümlülüklerinde tüketici aleyhine bir dengesizlik oluşturması ve bu durumun iyi niyet kurallarına aykırı olması gerektiğini, iş bu kapsamda davacı ile müvekkili arasında imzalanan sözleşmenin haksız şart kapsamında olduğunu, davacının hukuka ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı hareketi ile müvekkilinin zarar görmesine sebebiyet verdiğini buna rağmen kötü niyetle müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını ve itirazın iptali talepli dava ikame ettiğini, bu sebeple davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, davacının icra dosyasında talep ettiği faiz oranının fahiş olduğunu, davacının varsa alacağının yasal faiz oranı üzerinden talep edebileceğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının varsa alacağının likit olmayıp ancak yargılama neticesinde tespit olunabilecek nitelikte olduğunu, bu sebeple davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, belirtilen nedenler ile davanın reddini, haksız ve kötü niyetle müvekkili aleyhinde takip başlatan davacı aleyhinde % 20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; her ne kadar davacı tarafından huzurda görülen dava mahkemenizde açılmış ise de iş bu davada görevli mahkemenin Tüketici / Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, 6102 Sayılı TTK’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olması gerektiğini, müvekkil ile davacı arasında imzalanan sözleşme, kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesinin benzeri bir sözleşme niteliğinde olup Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirildiğini, ihtiyati hacizde yetkili mahkemenin, kural olarak davalı gerçek veya tüzel kişinin ihtiyatî haczin talep edildiği tarihteki yerleşim yeri mahkemesi olduğunu, müvekkilinin yerleşim yerinin ... olup iş bu sebeple yetkili mahkemenin, ... Mahkemeleri olduğunu, davacının dava dilekçesinde yapılan işlemlerdeki sorumluluğunun, sadece müvekkilinin alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde etmekte olduğunu iddia etmişse de bu iddiası yerinde olduğu, davacı tarafın müvekkiline risk bildirimlerinin yapıldığını, sözleşmelerin imzalatıldığını ve bunların müvekkili tarafından okunmasının sağlandığını iddia ettiğini, bu iddiayı kabul etmemekle beraber, davacı taraf konuya ilişkin kesin delil sunsa dahi, bu şekilde aracı kurumların yasal sorumluluklarından kaçamayacaklarının ve müvekkilini koruyan hükümlerin aksinin kararlaştırılamayacağının açık olduğunu, davacı tarafın müvekkilinin satın aldığı varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler sebebiyle teminatının tamamını kaybettiğini, kayıpları yatırdığı teminatını aşarak 27.09.2022 tarihinde 19.715.549,79 TL olduğunu iddia ettiğini, bu iddianın gerçeği yansıtmadığını, müvekkilinin sahip olduğu varlıkların değer kaybetmesinin temel sebebinin, davacı ve onun gibi özen yükümlülüğüne aykırı hareket eden diğer bazı aracı kurumların, birlikte/el birliği ile yapıldığı izlenimi uyandırabilecek kadar, eş zamanlı olarak hisse senetlerine değer kaybettirici ve borsayı aşağı yönde götürecek hareketlerde bulunması sebebiyle oluştuğu iddia olunan bu zarardan müvekkilinin sorumlu tutulmasının beklenemeyeceğini, müvekkilinin, davacı gibi birçok aracı kurumun bu hisse senetlerinin defalarca taban seviyesinde işlem görmesine yol açtıktan sonra, değerinin çok altında, kendi kontrollerindeki fon ya da kişilere alım yaptırdıkları ve hisse senetlerinin çok kısa sürede gerçek değerlerine doğru yukarı yönde hareket etmeleri neticesinde haksız kazanç elde ettikleri kanaatinin mevcut olduğunu, müvekkiline taraflar arasındaki sözleşmelere ve düzenlemelere aykırı olarak teminat tamamlama çağrısında bulunduğu anlaşılan davacının, teminatın eksik olduğunu iddia ederek müvekkilinin işlem yetkisini elinden aldığını, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 5. maddesi ile sözleşmelerdeki haksız şartın düzenlendiğini, sözleşmedeki bir hükmün haksız şart olarak değerlendirilebilmesi için satıcı tarafından müzakere edilmeden sözleşmeye tek yanlı olarak konulmuş olmasının, tarafların hak ve yükümlülüklerinde tüketici aleyhine bir dengesizlik oluşturması ve bu durumun iyi niyet kurallarına aykırı olması gerektiğini, iş bu kapsamda davacı ile müvekkili arasında imzalanan sözleşmenin haksız şart kapsamında olduğunu, davacının hukuka ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı hareketi ile müvekkilinin zarar görmesine sebebiyet verdiğini buna rağmen kötü niyetle müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını ve itirazın iptali talepli dava ikame ettiğini, bu sebeple davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, davacının icra dosyasında talep ettiği faiz oranının fahiş olduğunu, davacının varsa alacağının yasal faiz oranı üzerinden talep edebileceğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının varsa alacağının likit olmayıp ancak yargılama neticesinde tespit olunabilecek nitelikte olduğunu, bu sebeple davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, belirtilen nedenler ile davanın reddini, haksız ve kötü niyetle müvekkili aleyhinde takip başlatan davacı aleyhinde % 20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl davada taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; taraflar arasında düzenlenen Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi ve Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili talebi ile başlatılan ...

2.İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminat taleplerinin sübut ve miktarı noktasında toplanmış olduğu görülmüştür.

Birleşen davada taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; taraflar arasında düzenlenen Yatırım Hizmetleri Çerçeve Sözleşmesi ve Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili talebi ile başlatılan ...

4.İcra müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminat taleplerinin sübut ve miktarı noktasında toplanmış olduğu görülmüştür.

...

2.İcra Müdürlüğü' nün ... Esas sayılı dosyanın ve ...

4.İcra Müdürlüğü' nün... Esas sayılı dosyanın uyap üzerinden celp edildiği, ...

3.Asliye Ceza Mahkemesi'ne müzekkere yazılarak ...Esas sayılı dosyasının uyap üzerinden mahkememize gönderildiği, davacı ... A.Ş'nin müşterisi ... adına kayıtlı ... nolu hesaba istinaden teminat tamamlama ve işlem hareket raporları, anlık teminat tamamlama çağrısı takip raporu ve hesap özetlerinin mahkememiz dosyasına celp edildiği görüldü.

Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 01/11/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "5.1. Tarafların sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri,

a)Davacı tarafın; taraflar arasında imzalanmış olan Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi’nin 68inci maddesinde yer alan çağrının Elektronik Emir İletim Platformu üzerinden veya telefon, SMS, elektronik posta, elektronik ortam vb. iletişim kanallarından herhangi biri vasıtasıyla yapılabileceği ve davacının bu çağrıyı göndermesi durumunda davalının ayrıca bir ihbar ve bildirime gerek kalmaksızın çağrıyı aldığının kabul edileceği yönündeki düzenlemeye uygun olarak; 16.09.2022, 19.09.2022, 20.09.2022, 21.09.2022, 22.09.2022 ve 26.09.2022 tarihlerinde davalının poyra_teomian@hotmail.com adresine teminat tamamlama bildirimlerini iletildiği; bu elektronik posta adresi davalının hesap açılışı sırasında davacıya bildirmiş olduğu posta adresi olduğu dikkate alınarak gerekli bildirim yükümlülüklerini yerine getirmiştir.

b)Davalı taraf kendisine usulüne uygun olarak yapılmış olduğu görülen teminat tamamlama çağrılarının gereğini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

c)Davacının davalı hesabını 13.09.2022 tarihi itibariyle bloke ettiği yönündeki iddiaları destekler somut bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. d) Davalının vadeli işlem sözleşmelerine ilişkin alım – satım işlemleri incelendiğinde, 19.09.2022 tarihi sonrasında yapılan işlemlerin, davalının teminat yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle zarar üreten açık pozisyonların taraflar arasında sözleşme hükümleri çerçevesinde davacı tarafından re’sen kapatılması olduğu görülmektedir.

e)Dosya içeriğinde ya da kamuya açık kaynaklarda davacı ve diğer bazı aracı kurumların işbirliği içerisinde eş zamanlı olarak hisse senetlerinin değerini kaybettirecek işlemler gerçekleştirdiğini teyit eden somut bir bilgi veya belgeye rastlanmamıştır. Buna karşın, SPK’nın ... tarih ve ...sayılı Haftalık Bülteni’nde, davalının da aralarında bulunduğu bir kısım yatırımcılar hakkında,... gerçekleştirmiş oldukları işlemler nedeniyle 6362 sayılı SPKn’nun md.115 hükmü çerçevesinde işlem bazlı manipülasyon suçu nedeniyle suç duyurusunda bulunulmuştur.

f)Davalıya ait hisse senetlerinin teminat olarak gösterilerek teminat açığının kapatılması teknik olarak mümkün değildir. Dosyada mübrez T... “Anlık Teminat Tamamlama Çağrısı Takip Rapor”ları incelendiğinde davalının teminat ve nakit açığının bulunduğu; nakit açığın nakit dışında hisse senedi ya da başkaca bir varlık ile kapatılması mevzuat açısından mümkün olamamaktadır.

9.Davalı hesabında bulunan hisse senetlerinin davacı tarafından teminat verilerek alınacak kredi ile vadeli işlem piyasası teminat eksiğinin kapatılması iddia edilmiştir. Ancak, davalının davacıya kredili hisse senedi alımı işlemlerinden borcu bulunmaktadır. Dosya içeriğindeki evrak üzerinden, davalı hesabında kullanmış olduğu kredi için gerekli olan teminatı aşkın tutarda hisse senedi olup olmadığını teyit etme imkanı bulunmamakla birlikte; dosya içeriğinde bulunan özkaynak tamamlama yükümlülüğüne ilişkin davalıya gönderilen elektronik posta mesajlarında davalının davacı nezdindeki teminatlarının, kullanılan kredi karşılığında mevzuat gereği bulunması zorunlu olan teminat miktarından az olduğu, eksik teminatın tamamlanması gerektiğinin anlaşıldığından; davacıdan zaten kendi borcu karşılığında dahi yeterli olmayan hisse senetlerini başka bir kredi için kullanmak amacıyla teminata vermesini beklemek gerek hayatın olağan akışı gerekse de ticari teamüllere uygun düşmeyecektir. h) ... MKT Prosedürünün md.22/f.1 ve md.50 hükümleri kapsamında eksi nakit teminat açısından teminat açığının çıktığı günün ertesi işgünü saat 11:00’a, teminat tamamlama yükümlülüğünün yerine getirilmesi açısından ise teminat açığının çıktığı günün ertesi işgünü 15:00’a kadar yerine getirilmesi gerekmektedir. Davacının davalının yatırması gereken teminatları öteleme, erteleme imkânının hukuken bulunmaması dikkate alındığında, Eylül ayı sonrasında 19.12.2022 tarihinde banka hisselerinin ... Pay Piyasasında ... Endeksinde tüm zamanların en yüksek seviyesine çıktığı bu anlamda davacının eğer varlıkları piyasanın seyrine göre yönetseydi davalının zarar etmeyeceği hatta kar edeceği iddiası kabul edilebilir görülmemektedir.

5.2. Zararın artmasına ya da doğmasına neden olup olmadıkları,

a)Davacı tarafın gerek mevzuattan gerekse sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi ve hatta Davalı adına kendi kaynaklarından oluşturduğu teminatı yatırarak pozisyonları sürdürmeye çalışmış olması nedeniyle zararın artmasına ya da doğmasına neden olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

b)Davacının re’sen gerçekleştirmiş olduğu işlemler incelendiğinde 14.09.2022 ve 15.09.2022 tarihinde gerçekleştirilen satış işlemleri o gün gerçekleşen en düşük fiyatlardan yapıldığı; işlemlerin gerçekleşme saatlerine ilişkin olarak yapılan incelemede ise, işlemlerin yoğunluklu olarak sabah piyasanın daha likit ve hareketli olduğu 11:12 – 14:55 aralığında gerçekleştiği nadiren 17:29 ve 18:03 de gerçekleşen işlemler olduğu görülmektedir. c) Davalı tarafın almış olduğu futures pozisyonların tersi yönünde piyasanın gelişmiş olması sonucunda zararı oluşmuştur. Ancak, bu zararın Davalının kendi iradesiyle almış olduğu bir yatırım kararının tersi yönünde piyasanın gelişmesi sonucu oluştuğu görülmektedir.

5.3. Taraflar arasındaki işlemin kaldıraçlı alım satım işlemi olup olmadığı,

a)Taraflar arasındaki işlemler futures (vadeli alım/satım) sözleşmeleridir.

b)Taraflar arasındaki işlemler kaldıraçlı alım satım (...) işlemi niteliğinde değildir.

5.4. 6362 sayılı SPK gereği yayınlanan Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 19/1/d maddesinin somut olay yönünden uygulama alanı olup olmadığı, Taraflar arasındaki işlemlerin Kaldıraçlı İşlem olmaması nedeniyle Tebliğin 19/1/d maddesinin somut olay açısından uygulanması mümkün değildir.

5.5. Seri:5, No:65 Sermaye Piyasası Araçlarının Kredili Alımına dair tebliğ gereği gerekli bildirimlerin yapılıp yapılmadığı. Taraflar arasındaki işlemlerin türev (futures) işlemler olması, ve uyuşmazlık konu olayda sermaye piyasası araçlarının kredili alımının söz konusu olmaması nedenleriyle söz konusu Tebliğ’in uygulanması mümkün değildir." görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava ve birleşen dava taraflar arasında akdedilen Yatırım Hizmet Ve Faaliyetleri Çerçeve Sözleşmesi ile ilgili sair sözleşmeler kapsamında sermaye piyasalarında yapılan işlemlerden kaynaklanan alacak talebiyle başlatılan takiplere yapılan itirazın iptalleri talebine ilişkindir.

Davalı tarafça Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle itirazda bulunulmuş ise de; tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi, kar amacı gütmemesi şart olup eldeki davaya konu sözleşmede davalının yatırımcı olarak kar elde etmek amacıyla işlem yaptığı, işlemin tüketici işlemi sayılamayacağından uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemeleri görevli olmayıp mahkememiz görevli olduğundan itiraz yerinde görülmemiştir.

Somut olayda; davacı ile davalı arasında bir çerçeve sözleşmesi imzalandığı, bu çerçeve sözleşmenin aracı kurum ve müşteri arasındaki ilişkiyi genel olarak düzenleyen, başlangıçta bir kez akdedilen ve münferit işlemlerin esasını oluşturan SPK'nın ilgili tebliğleri kapsamında düzenlenen bir sözleşme olduğu görülmüştür.

Bilirkişi tarafından davalı tarafça davacı nezdindeki... nolu hesaplarında yapılan işlemlerin incelenmesi sonucunda davacının pay piyasasında ve Viop'ta işlem yaptığı, bu anlamda SPK' nın 3.maddesi hükmünde tanımlanan türev araçlar altında tanımlanan ve somut olayda yapılan işlemlerin tamamen dışındaki türev işlem tipi olan kaldıraçlı işlemlerin (FOREX işlemleri) somut olaya uygulanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle kaldıraçlı işlemler ilişkin alt düzenlemeler olan Yatırım Hizmetleri Ve Faaliyetleri İle Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (1-37.1) 19/1/d maddesinin somut olaya uygulanma ihtimalinin bulunmadığı, yine taraflar arasındaki işlemin türev işlemler olması ve uyuşmazlığa konu olayda sermaye piyasası araçlarının kredili alımının söz konusu olmaması nedenleriyle Seri:5 No:65 sermaye piyasası araçlarının kredili alımına dair tebliğ hükümlerinin somut olaya uygulanma olanağı bulunmadığı tespitine varılmıştır.

Yapılan incelemede de tespit edildiği üzere davacının davalı tarafça hesap açılışı sırasında davacıya bildirmiş olduğu posta adresine teminat tamamlama bildirimlerini ilettiği ve bildirim yükümlülüğünü yerine getirdiği, davalı tarafın kendisine usulüne uygun olarak yapılmış olduğu görülen teminat tamamlama çağrılarının gereğini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmediği, davalının teminat yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle zarar üreten açık pozisyonların taraflar arasında sözleşme hükümleri çerçevesinde davacı tarafından re’sen kapatılmış olması nedeniyle 30/09/2021 tarihi itibariyle davalının cari hesap ekstresinin 26.707.898,81 TL borç bakiyesi verdiği, cari hesabın borç bakiye vermesinin davalının davacıya borçlu olduğu anlamına geldiği, cari hesap ve VOB nakit hareket listesinin incelenmesinde teminat yatırma işlemlerinin davalının davacı nezdindeki cari hesabının borçlandırılması suretiyle ödendiği anlaşılmıştır. Davacının zararın artmasına ya da doğmasına neden olup olmadığı bakımından yapılan incelemede davacı tarafın gerek mevzuattan gerekse sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesi ve hatta davalı adına kendi kaynaklarından oluşturduğu teminatı yatırarak pozisyonları sürdürmeye çalışmış olması nedeniyle zararın artmasına ya da doğmasına neden olmadığı bildirilmiştir.

Bilirkişi raporu yeterli teknik incelemeyi içermekte olup; tarafların iddia ve savunmaları tek tek değerlendirilmiş ve denetime elverişli olarak rapor edilmiş olduğundan hükme esas alınmıştır.

Davalı vekili müvekkiline gönderilen teminat tamamlama çağrıları ile ...' tan temin edilen raporda yer alan rakamların birbiriyle çeliştiği yönünde itirazda bulunmuş ise de; VİOP teminat tamamlama çağrılarına ilişkin mesajda yer alan rakamların davalıya gönderilen e-postada ayrıntılı olarak açıklandığı üzere tamamlanması gereken nakit özkaynak, hisse özkaynak ve resen yapılacak satış tutarı toplamı olduğunun bildirildiği, tamamlanması gereken nakit teminat tutarı ile yatırılan teminat tutarlarının birbirine yakın olduğu, teminat yatırma işlemlerinin davacı tarafça cari hesabın borçlandırılması suretiyle ödendiği anlaşıldığından davalının itirazına itibar edilmeyerek davanın ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dava ve birleşen dava,

İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu, bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen alacak miktarının % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesine karar verilmiş, davanın ve birleşen davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM /Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)Asıl davanın KABULÜ ile;

1.... 2. İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali ile; takibin 6.992.349,02 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı kanunun 2/2. Maddesi gereğince Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için ön gördüğü değişen oranlarda avans faiz oranı uygulanmasına,

2.Likit alacağa vaki haksız itiraz nedeniyle, İİK 67/2.maddesi uyarınca hükmedilen alacak miktarının %20’i oranına tekabül eden 1.398.469,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, B)Mahkememiz dosyası ile birleşen mahkememizin 2022/722 esas sayılı dosyası yönünden davanın KABULÜ ile;

1.... 4. İcra Müdürlüğü’nün... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali ile; takibin 19.715.549,79 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı kanunun 2/2. Maddesi gereğince Merkez Bankasının kısa vadeli krediler için ön gördüğü değişen oranlarda avans faiz oranı uygulanmasına,

2.Likit alacağa vaki haksız itiraz nedeniyle,

İİK 67/2.maddesi uyarınca hükmedilen alacak miktarının %20’i oranına tekabül eden 3.943.109,95 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Asıl dava yönünden; a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 477.647,36 TL harçtan peşin alınan 84.450,10 TL harcın mahsubu ile eksik 393.197,26‬ TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, b-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 84.542,30 TL ( 80,70TL BVH, 84.450,10 TL Peşin Harç, 11,50 VSH.) harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 373.923,49 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, Birleşen dava yönünden; a- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 1.346.769,20 TL harçtan peşin alınan 84.450,10 TL harcın mahsubu ile eksik 1.262.319,10 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, b-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 84.542,30 TL ( 80,70TL BVH, 84.450,10 TL Peşin Harç, 11,50 VSH.) harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 501.155,50 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, C)Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 12.834,75 TL (834,75 Tebliğler ve postalar, 12.000,00 TL bilirkişi ücreti ) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, D)Arabuluculuk görüşmelerinde atanan arabulucuya 3.120,00 TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, E)Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider ve delil avanslarının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

Dair, davacı ve davalı (e-duruşma ile) vekilinin yüzüne 6100 sayılı HMK'nun 342. ve 345.maddeleri gereğince karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenmek suretiyle tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile veya HMK 348. maddesi gereğince istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize verecekleri bir cevap dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri cevap dilekçesi ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/03/2024 Başkan ... e- imza Üye ... e- imza Üye ... e- imza Katip ... e- imza