1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. İDDİA VE TALEP:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davalıya kaçak elektrik kullanımı nedeniyle, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. Maddesi gereğince kaçak elektrik kullanım bedeli tahakkuk ettirildiği, ancak davalının bu kaçak elektrik fatura bedelinin ödememesi nedeniyle alacağın tahsili amacıyla İzmir... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, ancak davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu belirterek İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Müvekkili şirkin merkezinin ...Konak İzmir olduğu, burası dışında faaliyetini yürüttüğü bir şubesinin yada herhangi bir binanın bulunmadığı, buradaki elektrik sözleşme numarasının da ... olduğu, dolayısıyla icra takibine konu edilen alacağın müvekkili şirket ile bir ilgisinin bulunmadığı, takibe dayanak gösterilen abonelik sözleşmesi ve buna bağlı elektrik sayacının müvekkili şirket tarafından kullanılmadığı, bununla birlikte kaçak elektrik kullanımına ilişkin herhangi bir tutanağın da dosyaya sunulmadığı, müvekkili tarafından 2022 yılı Aralık ayında tutanağa konu olan ...Konak İzmir adresinde yapılan araştırmada; müvekkiline haksız olarak yapılan icra takiplerine konu kaçak elektrik kullanımlarının bu adreste kiracı olarak bulunmakta olan ... isimli kişiye ait olduğunun tespit edildiği, ancak bu kişinin kimlik bilgilerinin alınamadığı, kaçak elektrik kullanımına konu adresteki mülk sahibi ile kiracısının gerçekleştirmiş olduğu karşılıksız yararlanma suçu nedeniyle müvekkilinin mağdur olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava kaçak elektrik tahakkukundan kaynaklanan faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

-İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 08/11/2023, 02/06/2023 tarihli yazısı ve eki, -... Elektrik Dağıtım A.Ş nin 13/04/2023, 31/05/2023, 02/06/2023, 23/06/2023, 16/11/2023 tarihli yazısı ve eki, - İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya sureti, -Bilirkişi ...'nın 14/08/2023 tarihli raporu.

Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;

i)İlamsız takip yapılmış olması, ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi, İii) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.09.2021 tarihli ve ...- E., ... K. sayılı kararında da değinilmiştir.

Dava yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabi olduğundan; ispat külfeti normal bir alacak davasındaki ile aynıdır. Ancak her iki dava ispat yöntemleri ve hukukî sonuçları bakımından farklılıklar göstermektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekirse; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 190. maddesi gereğince ispat yükü, Kanun’da özel düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Bu genel kuralın dışında bazı hâllerde ispat yükü yer değiştirerek davalı tarafa geçer. Bu hâllerden birisi davalının ödeme savunmasında bulunmasıdır. Davacı ya da davalı iddiasını ya da savunmasını HMK’da belirtilen hükümlere göre ispat etmelidir. Buna göre yapılacak yargılama sonunda mahkemece verilecek karar ya davanın kabulü ya da reddine yönelik olacak; ancak takibin iptali ya da devamı hükmünü de içerecektir.

Bu açıklamalar göstermektedir ki, itirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, davalı aleyhinde kaçak elektrik tahakkukundan kaynaklanan faturaya dayalı alacağına istinaden İzmir... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında 3.383,79 TL asıl alacak, 18,05 TL gecikmiş gün faizi, 3,25 TL faizin kdv'si olmak üzere toplam 3.405,09 TL alacak üzerinden takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 14/04/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun 15/04/2022 tarihinde yasal süresi içerisinde borca ve ferilerine itiraz ettiği, icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, takibin durduğu, davalı borçlunun takibe itirazı üzerine davacının iş bu itirazın iptali davasını ikame ettiği ve davalının itirazının takibe konu alacak üzerinden iptalini talep ettiği, takibe yapılan itirazın haksız olduğunu iddia ettiği, davalının faturaya konu elektrik aboneliğinin kendisine ait olmadığı, söz konusu adreste faaliyet yürütmediği, aynı aboneliğe ilişkin 2021-2022 yıllarında birden fazla kez kaçak elektrik tespiti yapıldığı ve fatura düzenlendiği, davacının kaçak elektrik kullanımının devamına izin verdiği ve borçlu olmadığını savunduğu, taraflar arasında takibe yapılan itirazın haksız olup olmadığı, davacının kaçak elektrik kullanım bedeli talep edip edemeyeceği, talep edebilecek ise talep edebileceği miktarın ne olduğu ve davalının sorumlu olup olmadığı hususlarında ihtilaf bulunduğu anlaşılmıştır. Her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesini ilgilendiren haksız eylemden (kaçak elektrik kullanımı) kaynaklanan nispi ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu belirlenmiştir.

Mahkememizce dava konusu aboneye ilişkin geçmiş fatura kayıtları ile dava konusu kaçak tespitine ilişkin kayıtların dosyaya kazandırıldığı, dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi tarafından düzenlenen 14/08/2023 tarihli raporda, Konak ... Konak İzmir adresindeki işyerinde kurulu olan ... tesisat nolu kullanım yeri için ... Tekstil San. Ve Dış Tic. Ltd. Şti ile ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. arasında 31.03.2005 tarihinde 'ticarethane' abone grubu üzerinden perakende satış sözleşmesi düzenlendiği, bu aboneliğin 04.11.2022 tarihinde iptal edildiği, 860 ve 895 sokaklarının birbirinin devamı olduğu, davacı kurum kayıtlarında abonelik adresinin 895 sokak no:14, dava dışı ...Elektrik Perakende Satış A.Ş kayıtlarında ise abonelik adresinin... olarak kayıtlı olduğu, bu işyerinde ... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerince 02.07.2021, 22.12.2021 ve 05.01.2022 tarihlerinde yapılan kontroller sırasında bu davanın konusu olmayan (önceki) kaçak elektrik kullanımları tespit edilerek tutanak düzenlendiği, bu tutanaklarda, kesik olan enerjiyi açmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının belirtildiği, davaya konu olmayan 05.01.2022 tarih ve ... seri nolu son tutanağın düzenlendiği sırada sayacın 6.721 kwh endeks değerinde olduğunun tespit edildiği, aynı kullanım yerinde ... Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerinin 10.02.2022 tarihinde yapmış olduğu denetlemede, kesik olan enerjiyi açmak suretiyle kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilerek bu davanın konusunu oluşturan... seri nolu kaçak elektrik tutanağı düzenlendiği, bu tutanağın düzenlendiği sırada sayacın 7.339 kwh endeks değerinde olduğunun belirlendiği, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisinin mücbir sebep halleri dışında açılmasının kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiği, bu şekilde elektrik tüketiminin Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.ç maddesinde kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlandığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 44 ve 46 maddeleri uyarınca hesaplama yapıldığı, kaçak elektrik kullanımının tespiti sırasında ... Elektrik Dağıtım A. Ş. görevlilerince sayaca yapılmış herhangi bir müdahale tespit edilmediğinden sayacın kaydettiği tüketim değerlerinin “ihtilafsız tüketim" olarak kabul edildiği ve bu sayaç değerlerine göre kaçak elektrik faturasına esas tüketim miktarının hesaplandığı, davaya konu kaçak elektrik kullanımından önce 02/07/2021, 22/12/2021 ve 05/01/2022 tarihlerinde kaçak elektrik kullanımı tespit edilmiş olması nedeniyle davaya konu kaçak elektrik kullanımının mükerrer kaçak olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle EPDK tarifelerinin 2 katı alınarak 'Ticarethane' abone grubu birim fiyatları ile faturanın hesaplanması gerektiği, bu kriterlere göre takibe dayanak faturanın yeniden hesaplandığı, EPDK tarifelerine uygun olduğu, davacı şirketin 31.03.2005- 04.11.2022 tarihleri arasında perakende satış sözleşmesinin tarafı olduğu, davacı şirketin bu adresten taşınırken elektrik şirketine müracaat ederek aboneliğini sonlandırmadığı, yerleşmiş Yargıtay kararlarında abonelik sözleşmesinin iptal ettirilmediği sürece abonenin elektrik borcundan sorumlu olduğunun kabul edildiği, mülk sahibinin abonelik sözleşmesinin tarafı veya fiili kullanıcısı olmadıkça kiracıların kullanımlarından kaynaklanan sorumluluğunun bulunmadığı, davalının bu abonelikte daha önce de 02.07.2021, 22.12.2021, 05.01.2022 tarihlerinde kaçak elektrik kullanımı tespit edilmesine karşılık davacı şirket tarafından sayacın sökülmediği, bu nedenle davacı şirketin davalının zararının artmasına sebebiyet verdiği, dolayısıyla bu zararda davacı şirketin de sorumluluğunun bulunduğunu savunduğu, enerjinin kullanıldığı yerin işhanı içerisinde yer aldığı, çok sayıda işyerinin aynı besleme hattı (branşman hattı) üzerinden beslendiği, müstakil bir konut ve işyeri olması halinde branşman hattının direkten yada saha dağıtım panosundan kesilmesi ve bu şekilde mükerrer kullanımın önlenmesinin mümkün olduğu, ancak çok sayıda abonenin bulunduğu bir sayaç panosunun enerjisini şebekeden kesmenin mümkün olmadığı, davacı şirket tarafından her kaçak elektrik tespitinden sonra sayacın enerjisinin kesilerek mühürleme işlemi yapıldığı, kullanıcı tarafından da her seferinde mührün koparılarak enerjinin tekrar açıldığı, sayacın sökülmesi mümkün olmakla birlikte mührün sökerek enerjiyi açan kullanıcının, sayaç sökük iken doğrudan sigortadan bağlantı yapmasının daha kolay olduğu, bu durumda davacı tarafa sayacın kaydettiği tüketime göre değil, kurulu güç üzerinden kaçak faturası çıkarılacağından çok daha yüksek faturalar tahakkuk ettirileceği, yerleşmiş Yargıtay kararlarında benzer durumlarda, dağıtım şirketinin enerjiyi zamanında kesmemiş olmasının asıl alacak yönünden aboneyi sorumluluktan kurtarmayacağı, ancak işlemiş faiz yönünden indirim sağlayacağı, bu indirimin de yasal faize kadar olacağının belirtildiği, davaya konu olayda davacı kurum tarafından her seferinde enerjinin kesilerek sayacın mühürlenmiş olması dikkate alınarak... Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne müterafik kusur yüklenmesinin doğru olmadığı ancak nihai takdirin mahkemeye ait olduğu, buna göre 6183 sayılı yasanın 51.maddesine göre gecikme zamlı, avans faizli ve yasal faizli olmak üzere üç seçenekli hesaplama yapıldığı, hangi hesaplamanın dikkate alınacağı hususunda takdirin mahkemeye ait olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.

Davacı şirket personeli tarafından ... Konak İzmir adresinde 10/02/2022 tarihinde yapılan denetimlerde kesik enerjiyi açmak suretiyle kaçak elektrik kullanımı yapıldığının tespit edildiği, mahkememizce dosyaya kazandırılan bilgi ve belgeler ile alınan bilirkişi raporuna göre söz konusu kullanımın Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.ç maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olduğu, davalı tarafından söz konusu kaçak kullanımının kendisine ait olmadığı savunulmuş ise de kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihte davalı ile dava dışı elektrik perakende satış şirketi arasında abonelik sözleşmesinin bulunduğu, kaçak tespitinin yapıldığı işyeri tutanak tarihi itibariyle davalı sorumluluğunda olduğundan davalının fiili kullanıcı olarak kaçak elektrik kullanma eyleminden (kesik enerjiyi açmak suretiyle enerji kullanmak) sorumlu olduğu, bu halde davacı kurumun anılan yönetmeliğin 44 ve 46 maddeleri uyarınca usulsüz/kaçak kullanım sebebi ile davalıdan talepte bulunabileceği, yine bilirkişi raporunda saptandığı üzere davacı kurum tarafından dava konusu İzmir ... İcra Dairesi'nin... esas sayılı dosyasında talep edilen asıl alacak miktarının EPDK tarifelerine uygun olduğu, aynı adres ve aboneliğe ilişkin olarak söz konusu kaçak tespitinden önce 02/07/2021, 22/12/2021 ve 05/01/2022 tarihlerinde de kaçak tespitleri yapıldığı, dava konusu kaçak kullanımının bu nedenle mükerrer kaçak kullanımı olarak değerlendirilmesi gerektiği, davacı kurum dava konusu takipte her ne kadar gecikme zammı talebinde bulunmuş ise de, söz konusu aboneliğe ilişkin olarak daha önce birden fazla kaçak elektrik kullanım tespiti yapıldığı, buna rağmen sayacın sökülmesi yoluna gidilmediği, birden fazla kez aynı yöntemle kaçak elektrik kullanımına izin verildiği, bu sebeple davacı kurumun meydana gelen sonuçta müterafik kusurunun bulunduğunun kabulü gerektiği, bu halde yerleşik Yargıtay uygulamaları doğrultusunda davacının asıl alacağa ilişkin olarak yalnızca yasal faiz talep edebileceği, bu nedenle davalının takibe konu asıl alacak ve fatura son ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davacıya borçlu olduğunun ve davacının iddiasını ispat ettiğinin kabulü gerektiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın haksız fiilden kaynaklanması ve davacı tarafından takip talebinde takip nedeni gösterilmekle beraber takip dayanağı belgelerin takibe eklenmemesi ve davalıya tebliğ edilmemesi sebebiyle alacağın likit olmadığı, icra inkar tazminatı isteminin yerinde olmadığı, mahkememizce alınan bilirkişi raporunun usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

1.Davanın KISMEN KABULÜ ile İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ...esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 3.383,79 TL asıl alacak, 7,61 TL takip öncesi işlemiş faiz, 1,37 TL işlemiş faizin kdv'si olmak üzere toplam 3.392,77 TL alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

2.Yasal koşulları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,

3.Alınması gerekli 269,85 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 179,90 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 89,95 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,

4.Davacı tarafından yapılan 179,90 TL başvuru harcı, 179,90 TL peşin harç, 1.250,00 TL bilirkişi ücreti, 385,50 TL müzekkere-tebligat-posta giderinden oluşan toplam 1.995,30 TL yargılama giderinin tarafların haklılık oranına göre 1.988,08 TL'sinin davalıdan tahsili davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

5.Davacı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 3.392,77 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,

6.Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 12,32 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ÖDENMESİNE,

7.6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara İADESİNE,

8.İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun ... sayılı arabuluculuk dosyasında suçüstünden karşılanan 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11-13. maddesi uyarınca davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA, Dair, 6100 sayılı HMK'nın 341 vd. Maddeleri uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/12/2023 Katip ... Hakim ... E-İMZA E-İMZA