12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; alt yüklenici müvekkili şirket ile yüklenici davalı şirket arasında 15.03.2017 tarihinde ... işi ile ilgili "Alt Yüklenici Sözleşmesi" düzenlendiğini, müvekkili şirketin sözleşme gereği tüm edimlerini süresinde ve eksiksiz bir şekilde yaptığını, idarece yapılan işlerin geçici kabullerin de yapılmış olduğunu ve davalı şirketin idareden tüm hakedişlerini eksiksiz olarak aldığını, 2016/311893 ihale kayıt numaralı kanalizasyon işine ilişkin davalı şirkete 6 adet fatura düzenlendiğini, davalı yanın faturalara itiraz etmeyerek ticari defterlerine işlemiş olmasına rağmen toplam 228.600,06.-TL tutarın 20.12.2017 tarihinden bugüne kadar ödenmediği belirtilerek, alacağın tahsili amacıyla; .... esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı şirket aleyhine takip konusu alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatına hüküm olunmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Usul, yetki ve zaman aşımı itirazları ile birlikte esasa ilişkin olarak özetle; davacı şirketin işi eksik ve ayıplı yaptığını, bu eksik ve ayıpların daha sonra müvekkili şirket tarafından giderildiğini.... tarafından müvekkili şirkete gönderilen 09.07.2018 tarihli ve ... ...sayılı Geçici Kabul Tutanağı'ndan önce müvekkili şirketin davacı şirkete ödeme yapması nedeniyle ayıplı ve eksik işlerin bedeli tutarında fazla ödeme yapıldığını, davacı şirketten alacaklı olduklarını, davacı şirketin sunduğu faturaların bedellerinin tevkifatlar düşüldükten sonra ödendiğini, müvekkili şirketin davacı şirketin tüm hakedişlerinin ödendiğini ve davacı şirkete borçlarının bulunmadığı belirtilerek; davanın reddi ile birlikte, davacı şirket aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hüküm olunmasını talep etmiştir.

H U K U K İ N İ T E L E N D İ R M E - G E R E K Ç E : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan fatura ve cari hesap ilişkisine dayalı bakiye hakediş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasıdır. ...esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; davacı (alacaklı) şirket tarafından, davalı (borçlu)şirket aleyhine; “Gökel Mühendislik İnşaat Ticaret Ltd.Şti. ile Ensar İnşaat Ticaret Ltd.Şti. arasında düzenlenen 15/03/2017 tarihli ve "Saltukova,Zonguldak Kanalizasyon İnşaatı" ile ilgili "Alt Yüklenici Sözleşmesi" uyarınca alacaklı tarafından kesilen ve borçlunun ticari defterlerine işli 6 adet faturaya ilişkin (*10/07/2017 tarih a071501 seri sıra numaralı 377.600,00 tl bedelli, **15/08/2017 tarih a071502 seri sıra numaralı 802.400,00 tl bedelli, *** 19/09/2017 tarih a071503 seri sıra numaralı 688.787,98 tl bedelli, **** 20/07/2017 tarih a071504 seri sıra numaralı 425.244,47 tl bedelli, ***** 20/11/2017 tarih a071505 seri sıra numaralı 427.360,71 tl bedelli, ****** 20/12/2017 tarih a071506 seri sıra numaralı 1.003.000,00 tl bedelli) 20/07/2017 tarihinden bugüne kadar ödenmeyen alacak tutarı" dayanak gösterilmek suretiyle, 228.600,06.-TL asıl alacak, 108.685,24.-TL işlemiş faiz olmak üzere 337.285,30.-TL toplam alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %16,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle tahsili amacıyla, 03.02.2021 tarihinde başlatılan ilamsız takipte ödeme emrinin davalı(borçlu) şirket adresine 08.02.2021 tarihinde tebliği sonrasında, davalı(borçlu)şirket vekilince 09.02.2021 tarihinde yapılan itiraz üzerine takibin durdurulduğu, davacının yasal süresi içinde itirazın iptali davası açtığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık : Davalının dilekçesinde belirttiği gibi davacının tüm hakedişlerini ödeyip ödemediği, takip tarihi itibariyle davacının alacağı var ise alacak miktarının ne olduğu, alacağın likit olup olmadığı noktasındadır. Deliller: İcra dosyası, fatura, irsaliyeler, ticari defterler, yüklenici sözleşmesi, ihtarname, bilirkişi raporu, beyan dilekçeleri ve tüm dosya kapsamı

Sözleşmenin Konusu:..."Alt Yüklenici Sözleşmesi"dir. Sözleşme konusu işlerin yapılması için davacının alt yüklenici, davalının işveren sıfatıyla imzaladığı sözleşmenin 4.7.maddesine göre "İdare Hakedişlerindeki stopaj, hakediş damga vergisi kesintisi ve İdare ile yapılan ilk sözleşme masrafları Alt Yükleniciye aittir" denmiş, sözleşmenin 5. Maddesinde hakedişler ve ödemeler düzenlenmiştir. Ticari defterler üzerinde yapılan inceleme : Davalı şirketin ticari defter kayıtlarına göre ve dava dosyası kapsamındaki dekont ve çekler açısından dava konusu eser sözleşmesi nedeniyle davacı işletmeye borcunun olmadığı, -Davacı şirketin ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede, davacı şirketin ticari defter kayıtlarına göre davalıdan, icra takip tarihi olan 03.02.2021 tarihi itibariyle 179.086,16-TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Talimat yoluyla SMMM bilirkişi Mahir Taş'tan aldırılan 15/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Davalı işletmenin ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu açılış ve kapanış tasdiklerinin yapıldığı, ... Esas sayılı İcra Takibine dayanak faturalara (taraflar arasındaki Eser Sözleşmesi çerçevesinde kesilen faturalar) ait fotokopilerden bahsi geçen faturaların yapım işi (hizmet) faturaları olduğu ve bu nedenle ait olduğu dönemler itibariyle Katma Değer Vergisi Genel Tebliği gereği ilk üç fatura 2/10 oranında son üç fatura ise 3/10 oranında (bilindiği üzere 27/09/2017 tarihli ve 30193 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 14 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ ile yapım işleri ile bu işlerle birlikte ifa edilen mühendislik-mimarlık ve etüt-proje hizmetlerinde (2/10) olarak uygulanan tevkifat oranı (3/10) olarak değiştirilmiştir,) KDV tevkifatına tabi olduğu, bu nedenle faturalar üzerinde davacı işletme tarafından tevkifat kesintilerinin yapıldığı, kesintiler sonrası faturalar dip toplamının ise 3.582.461,76 TL olduğu, dolayısıyla bu hususta taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunamayacağı,

Uyuşmazlık konusunun büyük ölçüde 4848072 seri nolu ve 300.000,00 TL tutarlı çek ile Sgk ödemelerine ilişkin olabileceği, bu hususlara ilişkin somut verilerin (dekont vs.) rapor ekinde sayın Mahkemeye de tarafımca sunulduğu,

Taraf iddiaları ve sayın Mahkemenin Ön İncelemede tespit edilen uyuşmazlık konuları çerçevesinde, detayları iş bu rapor metninde kapsamlı bir şekilde irdelendiği üzere, hem dava dosyasına sunulan dekont ve çek suretleri gibi belge ve kayıtlar neticesinde hem de davalı işletmenin ticari defter kayıtları esas alındığında, taraflar arasında akdedilen Eser Sözleşmesi nedeniyle davalı işletmenin davacı işletmeye borcunun olmadığı" rapor edilmiştir.

Mahkememizce SMMM bilirkişi ...'dan aldırılan 14/02/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Tarafların 2017 yılı BA-BS bildirimlerinin birbirlerini doğruladığı, diğer dönemlerde ise her iki yanın birbirleri ile ilişkili mal/hizmet alım/satım beyanının bulunmadığı, davacı şirketin davalı şirkete düzenlemiş olduğu 6 adet 3.582.461,76.-TL toplam bedelli faturalara ilişkin tarafların kayıt ve bildirimlerinde uyuşmazlık bulunmadığı, Usulünce tutulmakla sahibi lehine delil olma vasfına haiz olduğu anlaşılan taraflara ait ticari defterlerde yer alan kayıt ve işlemlere göre, 03.02.2021 olan icra takip tarihi itibariyle;

Davacı şirket kayıtlarında davalı şirketten 228.600,06.-TL bakiye alacağının bulunduğu tespit edilmiş ise de, davalı şirketin ticari defter ve kayıtlarında mevcut olup belge örneği dosya kapsamına sunulmuş olan 14.06.2018 tarih ... sıra nolu 25.000,00.-TL tutarlı Halkbankası üzerinden yapılmış ödemenin davacı şirket kayıtlarında yer almadığı ve bakiye alacak miktarından mahsubunun gerektiği kanaati ile birlikte, davacı şirketin bakiye alacak miktarına dahil ettiği 24.513,90.-TL KDV Tevkifatı' nın iadesi ile ilişkili davalı şirkete yansıtma işleminin aksi yönünde sözleşme, teknik şartnameler veya diğer hususlar ile mümkün olup olamayacağının tespitinin uzmanlık alanım dışında olduğu, Talimat yolu ile incelenmiş davalı şirket kayıtlarında davacı şirkete bakiye borcunun bulunmadığı yönünde değerlendirme ve kanaatte bulunulduğu, Davalı yanın icra takibindeki itirazına ve mevcut davadaki cevabına konu ... nolu 25.02.2018 vadeli 300.000,00.-TL bedelli Halkbank çekine ilişkin her iki yana ait ticari defterlerde kayıt ve işlem bulunmadığı, Yukarıdaki tespitler doğrultusunda bakiye alacak miktarı somut olarak tespit edilemediğinden icra takibindeki isteme konu işlemiş avans faizine yönelik hesaplama yapılamayacağı" rapor edilmiştir.

Mahkememizce SMMM ..., İnşaat Mühendisi ... ve Nitelikli Hesap Uzmanı...'den aldırılan 30/09/2022 tarihli bilirkişi EK raporunda özetle; ".... tarından ihale edilen ..."nde Yüklenici —.... ile 15/03/2017 tarihinde Alt Yüklenici Sözleşmesi ile alt yüklenici olarak ....nin anlaştıkları, 28/03/2018 Tarihli Geçici Kabulde tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin; sözleşme bedelinin *05'inden düşük olduğu ve işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacağı, herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olduğu belirtilmiş ve 18/06/2018 tarihinde giderildiği,

Kesin Kabul Tutanağında; kesin kabule kadar olan teminat süresinin 12 ay olduğu, tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin; sözleşme bedelinin *65'inden düşük olduğu ve işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacağı, herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olduğu belirtilmiş ve 20/09/2019 tarihinde giderildiği, .... adına söz konusu iş kapsamında 18/12/2019 tarihli İş Deneyim Belgesi tanzim edildiği, İşin toplam sözleşme bedelinin; 7.027.890,00 TL, gerçekleşen iş tutarının 3.774.110,16 TL olduğu, .... Adına söz konusu iş kapsamında 16/10/2018 tarihli Alt Yüklenici İş Deneyim Belgesi/İş Bitirme Belgesi tanzim edildiği, işin 96100 tamamına ilişkin 3.156.265,39 TL bedelli belge tanzim edildiği, Yüklenici ve Alt Yüklenici arasında sözleşmenin feshi, cezalar vb. durumun tespit edilmediği, Alt Yüklenicin kestiği faturaların toplamının KDV hariç tutarının da 3.156.265,39 TL olduğu, ... Esas sayılı İcra Takibine dayanak faturalara (taraflar arasındaki Eser Sözleşmesi çerçevesinde kesilen faturalar) ait fotokopilerden bahsi geçen faturaların yapım işi (hizmet) faturaları incelenmiş, söz konusu işin Yapım işi olması nedeniyle KDV tevkifatına tabi olduğu, 1, 2, 3 ve 4 Nolu hakedişlerin bedeline yönelik kesilen faturalarda tevkifat tutarı hesaplanmış ancak düşmemiş olarak düzenlendiği, ancak 5 ve 6 Nolu faturalarda ise düşülerek fatura kesildiği görülmüş,

Davacı tarafından Fazla Ödenen Tevkifat Tutarının 76.474.21 TL hesaplanmış, davacının bu tutar dışında başkaca alacağı bulunmadığı, ... ait 25.02.2018 tarihli... nolu 300.000,00- TL bedelli çek, her iki tarafın da ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı için hesaplamada dikkate alınamayacağı,

Davalı ticari defterlerine 01.11.2019 tarihli “önceki dönem yapılan eft tutarları” açıklaması ile girilen 25.000,00- TL tutarlı eft işleminin davalı yanın 26.05.2021 tarihli dilekçesi ekinde dosyaya sunduğu 14.06.2018 tarihli banka dekontunda görülen 25.000,00- TL lik ödeme olduğu anlaşıldığından davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmamasına rağmen hesaplamada göz önünde bulundurulması gerektiği,

Davacı tarafından davalıya gönderilen herhangi bir ihtara rastlanmadığından, davacının alacağına icra takip tarihinden itibaren reeskont avans faizi işletilmesini talep edebileceği, Sayın Mahkemece aksi kanaat hasıl olursa, 76.474,21 TL ye 20.12.2017 tarihinden icra takip tarihi olan 03.02.2021 tarihine kadar işlemiş reeskont avans faiz tutarının 36.344,63 TL olduğu" rapor edilmiştir. Tarafların itirazı üzerine SMMM ..., İnşaat Mühendisi...U ve Nitelikli Hesap Uzmanı ...'den aldırılan1 5/12/2022 tarihli bilirkişi EK raporunda özetle; " Davacı yanın icra takibine konu ettiği 6 adet faturanın toplam bedelinin kdv dahil tevkifatsız 3.582,461,76 TL olduğu,

Davacı tarafından ticari defterlere 23.09.2017 tarihinde 24.513,90 TL "kdv tevkifat yansıtma kaydı" açıklaması ile borç kaydedilen kdv tevkifatının vergi dairesine ödeme yükümlülüğünün davalıya ait olduğu ve bu tutarın davacı tarafından ödendiğine dair dosyada bilgi ve belge bulunmadığından bu borç kaydının hesaplamada dikkate alınamayacağı, Davacının fatura toplamından davacı yanın ticari defterlerinde kayıtlı ödeme tutarları toplamı olan 3.378.375,60 TL ve 14.06.2018 tarihli 25.000,00 TL lik eft tutarı mahsup edildiğinde, davacı yanın icra takip tarihi olan 03.02.2021 tarihi itibariyle 179.086,16 TL alacaklı olduğu, Dosya kapsamında davacı tarafından davalıya gönderilen herhangi bir ihtarnameye rastlanmadığından, davacının alacağına icra takip tarihinden itibaren reeskont avans faizi işletilmesini talep edebileceği" rapor edilmiştir.

Toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre; Her ne kadar davalı tarafça, davacı ile davalı arasındaki eser sözleşmesine göre davacının edimlerini eksik ve ayıplı yaptığı savunmasında bulunulmuş ise de taraflar arasındaki sözleşmeye konusu işin üst işveren tarafından geçici ve kesin kabullerinin yapılmış olması ve davalının bir kısım işi kendisinin yaptığı ya da başkasına yaptırdığını ispatlayamaması nedeniyle davacının sözleşme gereğince tüm edimlerini yerine getirdiğinin kabulü gerektiği, davacının ticari defter kayıtlarına göre davalıdan 179.086,16-TL alacaklı olduğu belirlenmiş ise de; davalının ticari defterlerine göre davalının davacıya olan tüm borcunu ödediği, davalıya bu iş nedeniyle borcunun bulunmadığı anlaşılmış, davacı taraf ticari defterlere delil olarak dayanmış, davalı yanın defterlerine göre de alacağı tespit edilememiştir. Bu hali ile alacağın varlığının sübut bulduğundan söz edilemeyecektir. Açıklanan gerekçelerle, alacağın varlığı ve ödenmediğine ilişkin davacı iddiası sübut bulmadığından icra takibine itirazın yerinde olduğu ve davacının davasının reddinin gerektiği anlaşılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1.Davacının davasının REDDİNE,

2.Dava açılışında alınan 4.073,56 TL peşin harcın alınması gereken 179,90 TL harçtan düşülmesi ile bakiye 3.893,66 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde YATIRANA İADESİNE,

3.6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. maddesi uyarınca alınması gereken 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin DAVACIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,

4.Davalının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 50.219,94 TL vekalet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,

5.Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak YATIRANLARA İADESİNE,

İlişkin, davacı vekilinin yüzüne karşı verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde...kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı.14/04/2023 Katip ...