17. Hukuk Dairesi

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

DAVA:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında imzalanan 01/0/2014 tarihli açık satış sözleşmesinin 26. Maddesinde yer alan yetki şartı gereği iş bu sözleşmeden doğacak ihtilafların hal mercii İzmir Mahkemeleri ve İcra İflas Müdürlükleri olduğunu, sözleşmenin 2. maddesi uyarınca yetkilendirilmiş bayi veya distribütör vasıtasıyla dağıtımı yapılan ürünlerin tüketici taleplerine uygun, düzenli ve süreklilik arz edecek şekilde satın almayı, müşteri talebini karşılayacak şekilde etkin olarak bulundurmayı ve satmayı, 3. Maddesi uyarınca bu ürünlerden 32.000 Litre miktarındaki ürünü satmayı, 10/b maddesi uyarınca satışa ilişkin faaliyetleri kısmamayı, satışı azaltacak herhangi bir davranış ve eylem içine girmemeyi, 10/o maddesi gereği ürünlerin bizzat davacı şirketten, yetkilendirilmiş olan toptan satış belgesine haiz bayi ve disbritörden veya davacı şirketin satma görevi verdiğini bildirdiği yetkili teşebbüsten satın almayı taahhüt ettiğini, davalının bu taahhütlerini yerine getirmediğini, ürün alımını ciddi ölçüde azalttığını, tüketici taleplerini karşılayacak şekilde ürün almayarak sözleşmeyi hilal ettiğini, bu nedenle İzmir 21. Noterliğinin 15/07/2016 tarihli 23608 nolu fesih ihbar-ihtarnamesi ile sözleşmenin fesh edildiğini, davalının fesh'e sebep olduğunu, sözleşmenin 21. Maddesi uyarınca sözleşme maddelerinde herhangi birini davalının ihlal etmesi veya sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi halinde davacı şirkete sözleşme gereği aldığı her türlü mali yardım ve katkı ile birlikte 20.000,00 USD cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalıya 50.000,00 TL mali katkı aktarıldığını, davalıya tebliğ edilen ihtarname sonrası davalının Marmaris 2. Noterliği aracılığı ile verdiği yanıtta sözleşmeye aykırı davranmadığı, davacı şirket ürünlerinin tercih edilip tüketilmediğini, stokta bulunan ürünler satılıp eksildiğinde yenilerinin alınacağının bildirildiğini, davalının 2015 haziran ayından itibaren mal alımını ciddi oranda azalttığını, ayrıca belli tarihlerde satışın hiç yapılmadığını, davacı şirket tarafından üretimi ve satışı gerçekleştirilen ürünün marka bilinirliği ve pazar payı dikkate alındığında tüketici talepleri ve tercihlerinin davalının iddia ettiği gibi olmadığını, sözleşmeyi ihlal eden davalıdan 20.000,00 USD cezai şart ve 50.000,00 TL'lik mali katkının tahsili talebi ile İzmir 25. İcra Müdürlüğünün 2016/14696 sayılı dosyası ile açılan icra takibine davalının borca ve yetkiye itirazı nedeni ile icra takibinin durduğunu, sunulan nedenlerle davanın kabulüne borçlunun İzmir 25. İcra Müdürlüğünün 2016/14696 sayılı dosyasına vaki yetki ve borca itirazının iptali ile takibin devamına, takip talebi üzerinden %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığının kabul edildiği, ancak bir nüshasının davalıda olmadığını, sözleşmenin asıl amacının davacının ürettiği ürünlerin tek ürün olarak satılmasının sağlamak olduğunu, rakip ürünün davalı işletmesinde satılmasının engellenmesinin amaçlandığını, gerek davalının rakip marka ürünleri iş yerinde bulundurması gerek rakip markanın davacı markadan daha fazla tercih edilir hale gelmesi sonucu davacı tarafça bu davanın açıldığını, davalının davacıya ait ürünleri iş yerinde bulundurduğunu, sözleşmeye aykırı davranışta bulunmadığını, davalının işletmesinde davacı ürünlerinin buludurduğuna dair Marmaris 2. Noterliğinin 29/07/2017 tarih 07959 yevmiye sayılı tespit tutanağı ile tespitin bulunduğunu, davalının rakip firmanın ürünlerini de sattığını öğrenen davacı şirketin bu konuda davalıyı sözlü olarak uyardığını, hatta davacının zaman zaman davalıya ürün satmaktan kaçındıklarını davacı şirket çalışanlarının hiçbir zaman müşterileri olan davalıyı aramadıklarını, sipariş almaya dahi gelmediklerini, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesinin istendiği görülmüştür.

MAHKEMECE: "...İzmir 25. İcra Müdürlüğünün 2016/14696 Esas sayılı takip dosyası celb edilerek dosyamız içine alınmış yapılan inclemesinde; alacaklısının dosyamız davacısı şirket olduğu, borçlunun dosyamız davalısı gerçek kişi olduğu, cezai şart ve yatırım iadesi bedellerini açık satış noktası sözleşmesine istinaden genel haciz yolu ile başlatılan icra takibine itiraz edildiği, takibe ve yetkiye itirazın söz konusu olduğu, takibin durdurulmasına karar verildiği görülmüştür.

Taraflar arasında 01/10/2014 tarihli açık satış noktası sözleşmesinin imzalandığı, her iki tarafça kabul edilmiştir. Sözleşmenin 26. Maddesinde iş bu sözleşmeden kaynaklı ihtilafların hal mercinin İzmir Mahkemeleri ve İcra İflas Müdürlükleri olduğunun kabul edildiği, HMK md. 17 uyarınca tarafların sözleşme ile yetkili mahkeme ve icra müdürlüklerinin tespit edebilecekleri, söz konusu yetki sözleşmesinin kabul edilmesi gerektiği, buna göre davalının yetki itirazının reddine karar verilmesi gerektiği görülmüştür.

Sözleşmede yapılan incelemede sözleşmenin süresiz olduğu, davalı tarafından işletilen ... Mah. ... Cad. No:... .../... adresinde davalının, davacı şirketin pazarlama ve dağıtımını gerçekleştirdiği bira ürünlerinden 32.000 Litre ürünü satmayı, 10/b maddesinde bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı ve satışı azaltacak eylemde bulunmamayı taahhüt ettiği görülmüştür.

Davacı şirket kayıtları üzerinde inceleme yapılmak üzere dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 15/08/2018 tarihli rapor dosyaya sunulmuştur, raporun yapılan incelemesinde davalı ile yapılan sözleşme uyarınca davalıya satışı ve pazarlaması gerçekleştirilen ürün miktarları ve tarihlerinin incelendiği, davacı tarafından davalıya 50.000,00 TL tutarında katkı payının ödendiğinin tespit edildiği görülmüştür.

Davalı tarafından davacıdan sipariş edilen ürün miktarları ve tarihleri incelendiğinde davalının 2014 Ekim ayından itibaren ürün sipariş ettiği, 2015 yılı haziran ayından itibaren mal alımının azalmaya başladığı, 2015 yılı Temmuz, Eylül, Kasım, Aralık aylarında alımın hiç olmadığı, 2015 Haziran, Ağustos ve Ekim ayları ile 2016 Mart ve Mayıs aylarında miktarların çok düşük sayıda olduğu görülmüştür.

Davacı tarafça sözleşmenin 15/07/2016 tarihinde fesh edildiğine dair ihtarnamenin davalıya gönderildiği tespit edilmiştir. 29/07/2016 tarihinde ise davalı tarafından sözleşmenin feshinden sonra Marmaris 2. Noterliği aracılığı ile tespit işleminin yapıldığı görülmüştür.

Davalı tarafından ürün alımına ilişkin olarak faturalar dosyaya sunulmuş ve bu şekilde davacı ile aralarında sözleşme gereğince ürün alım yükümlülüğünün yerine getirildiği beyan edilmiştir.

Davacı tarafça bu beyana karşılık olarak davalının dava dışı şirket ile yapılan sözleşme uyarınca mal alımı yaptığını iddia ettiği şirketin dava konusu sözleşmenin tarafı olmadığı, dava dışı şirket tarafından verilen malların sözleşme kapsamında bulunmadığı, davacı şirket tarafından pazarlanan ürünlerin satışı için sözleşme yapılmasının şart olmadığı, ancak yatırım yapılması halinde sözleşmedeki taahhütler karşılığında yatırım yapılmakta olup, sözleşmenin bu nedenle imzalandığı, kaldı ki sözleşmesi fesh edilen işletmeciler veya hiç sözleşme imzalamamış işleticilerin de davacı şirketin bilgisi ve onayına gerek olmadan ürün alabilecekleri, ancak davacı ile yapılan sözleşme ve verilen katkı dikkate alındığında sözleşme gereğinin yerine getirilmesi gerektiği ve buna göre sözleşmeye aykırılık nedeni ile fesh edildiği dikkate alındığında cezai şartın hak edildiği beyan edilmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda 2017/899 Esas 2019/550 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi tarafından verilen 2019/2561 esas, 2019/2110 karar sayılı kararı ile mahkememizin 2017/899 esas, 2019/550 karar sayılı kararının kaldırılmasına karar verildiği görülmüş, gerekçe olarak " ...Dava şartı şartı yönünden mahkemenin kabulü incelendiğinde; davalı gerçek kişi işletenin ticari işletme sahibi olup olmadığının tespiti için hiçbir delil toplanmamıştır...." belirtildiği anlaşılmıştır. Dosya mahkememizin 2019/568 Esas numarasına kaydedilmiştir.

TTK md.14 hükmü ile bir ticari işletmeyi kısmen bile olsa kendi adına işleten kişinin tacir sayıldığı, buna göre gerçek kişilerin tacir niteliğini kazanabilmesi için bir ticari işletmenin var olması, bu ticari işletmenin işletilmesi, ticari işletmenin kısmende olsa kendisi adına işletmesi gerekmektedir. 507 sayılı Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanunu md.

2.ve Değ.6. Maddeleriyle eski TTK md. 12 ve 17 (Yeni TTK md.11,15) hükümlerinin hangi hallerde uygulanacağı hususunun yani Esnaf ve Küçük Sanatkarlar ile Tacir ve Sanayicinin ayırımının tespitine ilişkin esaslar, Esnaf ve Küçük Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi belirleme Koordinasyon Kurulu'nun 14.1.1985 tarihli ve 5 sayılı kararı ile belirlenmiş, bu esaslara ilişkin Bakanlar Kurulunun 2007/12362 sayılı kararı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Vergi Usul Kanunu'na istinaden 1. sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve 1. maddede belirtilenlerin dışında kalanlar Tacir ve Sanayici sayılmaktadır. Diğer bir anlatımla, gerçek usulde vergilendirilenlerden Vergi Usul Kanunu gereğince 1. sınıf tacir sayılan, bilanço esasına göre defter tutanlarla işletme esasına göre defter tutanlardan Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 3 numaralı bendlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, 2 numaralı bendindeki yazılı limitin tamamını aşanlar tacir sayılmaktadır.

Bu karara göre Koordinasyon Kurulunca tespit ve yayımlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olan ve gelir vergisinden muaf olanlarla, kazançları götürü usulde vergilendirilenler, işletme hesabına göre defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayelerinden ziyade bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. Fıkrasının 1 ve 3 numaralı bendlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, 2 numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanlar Esnaf ve Küçük Sanatkar sayılmaktadır.(Yargıtay 6. H.D. 27/05/2014 tarihli 2014/4426-6852 E.K.)

Dava şartı görev hususunun tespiti amacıyla davalı gerçek kişinin uyuşmazlığın olduğu iddia edilen dönem itibariyle tacir olup olmadığı, davalının ticari işletme sahibi olup olmadığının tespiti amacıyla Marmaris Ticaret Odasına, Marmaris Esnaf ve Sanatkarlar Odasına ve Marmaris Vergi Dairesine yazılar yazılmıştır. Marmaris Esnaf ve Sanatkarlar Odası tarafından verilen yanıtta davalının ilgili oda nezdinde 1462 oda no ve 48/107076 esnaf sicil no.su ile 13.01.2013 tarihinde kayıt yaptırdığı, ve halen kaydının devam ettiği görülmüştür. Marmaris Ticaret odasına yazılan yazı yanıtında ise davalının oda kaydının olmadığı bildirilmiştir. Davalının vergi kayıtları üzerinden inceleme yapılarak mükellefiyetinin niteliğinin tespiti amacıyla yazılan yazıya verilen yanıta göre ise davalının vergi dairesine verdiği 2014-2017 dönemlerine ait gelir vergisi beyannamelerinde bilanço usulüne göre defter tutan birinci sınıf tüccar olduğunun bildirildiği, ilgili dönemlere ait beyannamelerin yazıya eklendiği görülmüştür. Somut olayımızda ise yapılan yazışmalara göre davalının tacir sayılması gerektiği tespit edilmiş, dava konusu uyuşmazlık yönünden Mahkememizin görevli olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce İstinaf incelemesi öncesinde yapılan yargılama sırasında toplanan delillere ve bulgulara göre, 01/10/2014 tarihli Açık Satış Noktası Sözleşmesi uyarınca davalının satışını üstlendiği ve taahhüt ettiği satış miktarı ve sözleşmenin devamını sağlayacak şekilde edimlerini yerine getirmesi konusunda gösterdiği iradesi dikkate alındığında davalı tarafından işletilen işyerinde davalının 32.000 litre ürünün satışının taahhüdüne karşılık davacı tarafından 50.000,00 TL katkıda bulunulduğu, sözleşme hükümlerine göre davalının ürün satışının azaltılmaması ve satışın sürekliliğini sağlayacak şekilde ürün alımını gerçekleştirmesi gerektiği, davalının ürün siparişini bu gerekliliğe göre yapması gerektiği, sözleşme imzalandıktan sonra 2015 mayıs ayından itibaren davalının siparişlerinde büyük oranda azalma olduğu, aynı yılın temmuz ayından itibaren yıl sonuna kadar hiç siparişin olmadığı, 2016 yılı ocak, şubat, nisan aylarında sipariş olmadığı, sözleşmenin 2. Maddesinde belirtilen koşulun bu hali ile yerine getirilmediği, yine davacıdan veya davacının belirlediği distribütör haricinde başka bir firmadan ürün alınmayacağı hususunun sözleşmenin 10/o bendinde belirtildiği, bu hususun sözleşmeye açıkça aykırılık kabul edileceği hükmünün kayıtlı olduğu, davalının ürün alımını gerçekleştirdiği firma yönünden davacının açık kabulünün olmadığı görülmüştür. Davalının tacir olduğu kabul edilmekle davacı ile aralarında imzalanan ve varlığı konusunda ihtilaf olmayan sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı ve davacının sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğunun kabulü gerektiği anlaşılmıştır.

Sözleşmenin haklı feshi halinde sözleşmenin 21. Maddesinin uygulanmasının söz konusu olacağı taraflarca kabul edilmiş olmakla, davacı tarafından davalıya yapılan mali yardım ve katkı ile 20.000,00 USD cezai şartın davalı tarafından ödeneceği hususunun maddede belirtildiği anlaşılmış, kayıtlar üzerinde yapılan incelemeye göre davacı tarafından 20.000,00 TL mali katkının cari hesap borcuna mahsup edildiği, 30.000,00 TL mali katkının ise davacı tarafından davalıya doğrudan ödendiği tespit edilmiş, davacının davalıya mali katkısının toplam 50.000,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

Dosyada yapılan yargılama ve toplanan delillere göre taraflardan davacının ticaret şirketi, davalının tacir olması nedeniyle davanın ticari dava olarak kabul edilmesi gerektiği, TTK md. 4/1 uyarınca Mahkememizin görevli olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10/b,o bentleri uyarınca sözleşmeye aykırılık sebebi olarak belirlenen sebeplerin somut olayımızda gerçekleştiği, bu nedenle sözleşmenin 21. Maddesi uyarınca davalıya sağlanan mali katkının iadesi isteminin kabülü gerektiği, yine aynı hükme göre belirlenen cezai şartın davalıdan tahsili isteminin kabulü gerektiği, davacı tarafından bu bedellerin tahsili istemi ile başlatılan icra takibine davalının itirazında haksız olduğu, takibe konu bedellerin hesaplanabilir ve likit nitelikte olduğu bu nedenle inkar tazminatı isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşılmış, aşağıdaki hüküm kurulmuştur," gerekçesi ile, "Davanın KABULÜNE, İzmir 25 İcra Müdürlüğünün 2016/14696 Esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının iptaline, Takibin kaldığı yerden devamına, İcra inkar tazminatı isteminin kabulüne, Hükmolunan alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,"şeklinde karar verilmiştir, Mahkeme kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davaya konu sözleşmenin 4054 sayılı yasa kapsamında hakim durumun kötüye kullanıldığı geçersiz bir sözleşme olduğunu, davacı şirketin, bira ve alkollü içki pazarında en büyük paya sahip olması ve buna rağmen perakende satış yapan işletmelerle bu tarz dikey anlaşmalar yapmasının 4054 sayılı Yasanın 6. Maddesine göre "hakim durumu kötüye kullanması" anlamına geldiğini, davalı müvekkili karşısında son derece güçlü konumda olan ve pazara hakim olan davacının imzalamak zorunda bıraktığı ve davaya dayanak yapılan 01/10/2014 tarihli açık satış sözleşmesinin gerek 4054 sayılı Yasa' ya gerekse de hakkaniyete aykırı olması gerekçesiyle geçersiz biz sözleşme olduğunu, yerel mahkemenin kararında, geçersizliğini ileri sürdükleri sözleşmede yer alan cezai şartın, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 121/2, 182/3 ve 525. maddeleri ve 6102 Türk Ticaret Kanunu' nun ilgili hükümleri açısından hiç incelenmeden hüküm kurulduğunu, taraflar arasında böyle bir sözleşme olmasaydı dahi davalının butik bir kafe-bar işletmesi sebebiyle yine davacıdan mal almak zorunda kalacağını, fakat bu takdirde hiçbir şekilde kendisini belli miktarda ürün bulundurmak ve satmak baskısı altında hissetmeyeceğini, buna karşılık ise davacının, davalının bu zorunluluğundan faydalanarak ve pazardaki hakimiyetini kötüye kullanarak davalıyı sözleşme yapmak zorunda bırakmak ve onu cezai müeyyidelerle yönetmek eğilimine girdiğini, yerel mahkeme kararına dayanak alınan 14/08/2018 tarihli S....M.

Bilirkişi tarafından hazırlanan raporun bu açıdan yetersiz kaldığını ve eksik incelemeler barındırmakta olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak belirttikleri itirazlar doğrultusunda Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Ana Bilim Dalından re'sen seçilecek üç hukukçu bilirkişiden oluşan bir heyet tarafından da incelenmesi ve bir rapor hazırlanmasının gerektiğini, salt ticari defterler üzerinden yapılan bir incelemenin somut olayın çözümü ve hakkın tesisi açısından yetersiz kaldığını beyanla, taraflar arasındaki sözleşmenin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun bazında geçersizliği, tarafların kararlaştırdığı cezai şartın 6098 sayılı T.B.K.m.182 bazında geçersizliği ve indirilmesi ve yapılan yargılamanın sadece S....M. Bilirkişi vasıtasıyla ticari defterler nezdinde yapılması gerekçeleriyle kanuna ve hakkaniyete aykırı bir karar olmakla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

Dava satış noktası sözleşmesinin haklı nedenle feshi ile ödenen katkı payının iadesi ve cezai şart alacağı kaynaklı icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davacı, davalının Açık Satış Noktası Sözleşmesi kapsamında taahhütlerini yerine getirmediğini, ürün alımını ciddi ölçüde azalttığını, tüketici taleplerini karşılayacak şekilde ürün almayarak sözleşmeyi hilal ettiğini, bu nedenle İzmir 21. Noterliğinin 15/07/2016 tarihli 23608 nolu fesih ihbar-ihtarnamesi ile sözleşmenin fesh edildiğini, sözleşmeyi ihlal eden davalıdan 20.000,00 USD cezai şart ve 50.000,00 TL'lik mali katkının tahsili talebi ile İzmir 25. İcra Müdürlüğünün 2016/14696 sayılı takip başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği iddiasıyla dava açmış, davalı taraf davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı her nekadar sözleşme hükümlerinin kanuna, hakkaniyete aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğunu ileri sürmüş ise de tarafların sözleşme serbestisi ilkesi gereğince düzenledikleri ve aynı davacıya ait matbu nitelikteki sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıkların Yargıtay denetiminden geçtiği dikkate alındığında sözleşmenin geçerli olduğu kabul edilmiştir.

Davalının sözleşme süresi içinde işyerini sözleşmeye aykırı olarak ürün alımını azaltması ve kesmesi nedeniyle sözleşmenin feshine tamamıyla kusurlu olarak neden olduğundan davacının sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğinin kabulü gerekmesine, davacı tarafça sözleşme haklı nedenle feshedildiğinden taraflar arasında imzalandığı ihtilafsız olan sözleşme gereğince davacının davalıdan takip tarihi itibarıyla sözleşmenin başlangıcında davalıya ödendiği sabit olan katkı payını ve cezai şartı talep edebileceği anlaşılmaktadır.

Davacının sözleşme gereğince isteyebileceği cezai şarttan,

TBK'nın 182/f.3’ya göre cezai şartın indirilmesi konusunda ticari işler ve tacirler bakımından uygulanıp uygulanmayacağı hususunda TTK’nın 22’nci maddesinde buna açıklık getirilmekte ve TTK m. 22/f.1’da TBK m. 182/ f.3 düzenlenen cezai şartın indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceği belirtilmiş olmakla birlikte Yargıtay uygulamasında fahiş nitelikte bulunan ve tacirin mahvına sebep olacak cezai şartın indirilmesi kabul edilmiştir. Özellikle miktar yönüyle ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı düşen cezai şarta yalnızca tacirin basiretli davranma yükümlülüğünü öne sürerek müdahale edilememesi hukuka ve hakkaniyete aykırı düşecektir. Yargıtay, borçlu tacir tarafından taahhüt edilen cezai şartın, ekonomik özgürlüğü yok edip etmeyeceği, ekonomik geleceği tehlikeye düşürüp düşürmeyeceği, ahlak ve adaba aykırı bulunup bulunmayacağı gibi hususların değerlendirilmesi gerektiği yönünde kararları bulunmaktadır. Cezai şartın ahlaka aykırılığı söz konusu olduğu durumlarda doğrudan cezai şartın (YHGK, 20.03.1974 T., 1970/1053 E. 1974/222 K. sayılı kararında yer aldığı üzere kısmen iptal edilmesi de mümkündür. TBK m. 27/2 ye göre böyle bir uygulama mümkündür. Yargıtay'ın da kabul etmiş olduğu üzere tacirin ekonomik mahvına sebep olabilecek nitelikte yüksek cezai şartın tespiti halinde cezai şarttın indirilmesi gerekmektedir. Kaldı ki TL’nin mevcut ekonomik koşullarda değer kaybı da aşırı değer kazanan USD karşısında bu indirimi gerekli kılabilmektedir.

Dosyada mevcut davalıya ait bilançoların incelenmesine göre davalının durumundaki bir kişi için sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın oldukça fahiş olup davalının ekonomik mahvına sebebiyet vereceği açık olmasına göre, hakimin yargılamayı en kısa sürede ve en az masrafla sonuçladırması ilkesi (usul ekonomisi ilkesi) gözetildiğinde takdiren 10.000.-USD cezai şart alacağına hükmedilmesi gerektiği kanaatine varıldığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf istemleri yerinde görülmüştür.

Davanın kısmen reddi halinde vekalet ücretinin taraflar arasında haklı çıkma oranına göre bölüştürülmesine ilişkin olan kural (HUMK m.417/I), davacının istemiş olduğu miktarın mahkemenin takdirine tabi olmadığı hallerde uygulanır. Buna karşılık, “takdire elverişli bulunan alacak iddialarında”, mahkemece davacının istediği miktardan daha az bir miktara hükmedilmesi halinde, davalı yararına ayrıca vekalet ücreti takdiri yoluna gidilemez. Bu noktada, Türk Borçlar Kanununun 182. (BK 161.) maddesi uyarınca cezai şartın tahsili istemiyle açılan davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığının takdiri hakime aittir. Hâkim, cezai şart miktarını fahiş görmesi halinde yasanın kendisine verdiği yetki uyarınca tazminattan indirim yapabileceğinden ve cezai şarttan indirim yapılmasını tarafların önceden bilmesi, önceden takdir ve tespit etmesi mümkün değildir. O nedenle, sözleşme ile tayin edilen bir cezai şartın tahsilini istemek hakkını haiz olan davacının açtığı dava sonunda cezai şartın mahkemece fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde, tenkis edilen miktardan dolayı davalı yararına vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilemeyeceği açıktır. Diğer bir ifadeyle, hakimin takdir hakkını kullanarak Türk Borçlar Kanununun 182/son (BK 161/son) maddesini uygulamak suretiyle yapmış olduğu indirim miktarı vekalet ücretinin hesaplanmasında dikkate alınamaz.

Ayrıca,

İİK’nın 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra - inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Burada borçlunun kötüniyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında takip konusu alacak değerlendirildiğinde, borçlu davalı imzaladığı sözleşmeye göre katkı payı ücreti yönünden yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek konumda bulunması, cezai şartın fahiş olup takdiren indirilmesinden dolayı likit olmaması nedeniyle likit ve muayyen olan sadece katkı payı ücerti yönünden icra - inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir.

HMK'nın 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür. Belirtilen açıklamalar doğrultusunda ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

A-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurularının KABULÜNE,

1.Davalı vekilinin yatırmış olduğu 1.955,00 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine,

2.Davalı vekilinin yatırdığı 148,60 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

3.Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,

4.İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına, B- İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 01/10/2020 tarih, 2019/568 Esas ve 2020/424 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkındaki kararla; KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;

1.Davanın KISMEN KABULÜNE,

2.İzmir 25. İcra Müdürlüğünün 2016/14696 Esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının kısmen iptaline, Takibin 50.000,00 TL ve 10.000,00 USD alacak üzerinden alacaklının icra takibindeki faiz talepleri doğrultusunda devamına,

3.Fazlaya ilişkin isteminin reddine,

4.Hükmolunan 50.000,00 TL katkı payı alacağı üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

5.Alınması gereken 5.823,42 TL harçtan peşin alınan 1.807,84 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.015,58 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

6.Davacı tarafça yapılan 691,10 TL ilk yargılama gideri, 1.807,84 TL peşin harç, 31,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 2.530,34 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7.Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT gereğince, hükmedilen miktar (dava tarihi olan 09/08/2017 tarihinde 10.000 USD cezai şart karşılığı 35.250,00 TL ve katkı payı 50.000,00 TL) üzerinden hesap ve taktir olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8.Cezai şart talebinden yasa gereğince takdiren indirim yapıldığından indirim yapılan bedel yönünden davalı yararına vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

9.Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

10.Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince oy birliği ile kesin olmak üzere karar verildi. 09/05/2024